1 Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa  Caratteristica della funzione amministrativa non è il potere autoritario: * poteri autoritativi sono esercitati anche dalla funzione legislativa e dalla funzione giurisdizionale * non sempre la funzione amministrativa consiste nell’esercizio di poteri autoritari * a seguito dell’affermarsi dello “Stato sociale”, sempre meno la funzione amministrativa consiste nell’esercizio di poteri autoritari  Caratteristica della funzione amministrativa è la discrezionalità: la discrezionalità come potere di scegliere * l’esercizio della capacità di agire è esercizio di potere,

2 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa poiché genera atti giuridici che, a prescindere dai loro effetti autoritari o meno, possono comunque incidere sugli interessi dei terzi * la discrezionalità è potere in quanto scelta del se, del quando e del come esercitare la capacità di agire (discrezionalità sull’an, sul quando e sul quomodo) * se dal piano degli effetti giuridico-formali si passa a quello sostanziale, la discrezionalità è un potere alla stessa stregua di come lo sono i poteri dei privati  Discrezionalità come potere non libero di scegliere * nessun potere è libero, non foss’altro perché la libertà di ciascuno è limitata da quella degli altri. A seguito dell’affermarsi dello Stato di diritto, neppure la sovranità può giustificare la sottrazione ad ogni limitazione

3 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * la discrezionalità è un potere non libero in termini diversi da come non è privo di limitazioni il potere di scelta dei privati: autonomia (limiti negativi) * la discrezionalità è un potere non libero nel senso che i fini da perseguire non sono liberamente scelti dalla amministrazione (limiti positivi: funzionalizzazione): - legalità indirizzo l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge” (art 1 l. n. 241) - legalità garanzia: principio di tipicità * si spiega l’esistenza di atti che invece sono liberi e non discrezionali e sono sottratti ad ogni sindacato giurisdizionale (art 7 Codice processo amm.) in quanto atti liberi nel fine (atti politici): sono cosa ben diversa dagli atti di alta amministrazione

4 ( Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa  Tipi di discrezionalità * Discrezionalità politico-amministrativa: la scelta deve essere la risultante di una ponderazione di interessi, la quale presenta natura non diversa se effettuata mediante atti generali di indirizzo politico sub-legislativo o da atti concreti di livello amministrativo (per questo si parla di discrezionalità politico-amministrativa) * Discrezionalità tecnica: la scelta va fatta, non sulla base di una ponderazione di interessi, bensì sulla base di criteri tecnico-scientifici le cui regole non siano univocamente accolte dalla comunità tecnico-scientifica (altrimenti, se manca qualsiasi margine di incertezza, non vi è alcuna scelta da effettuare)

5 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * Discrezionalità organizzativa: la scelta non riguarda attività finali bensì quelle di tipo aziendale e va presa impiegando regole tecniche delle scienze aziendali; una discrezionalità ascrivibile, quindi, a quella tecnica che se ne differenzia, però, per il tipo di tecnica e per il fatto che le relative scelte incidono sui soli interessi toccati dalle attività strumentali e non sugli interessi toccati dalle attività finali

6 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa  Attività discrezionale ed attività vincolata: varie ipotesi * al verificarsi di un fatto, accertabile univocamente, l’amministrazione è tenuta ad emanare un determinato atto dal contenuto e dagli effetti predeterminati (completa mancanza di discrezionalità) * al verificarsi di un fatto, accertabile univocamente, l’amministrazione ha il potere di emanare o meno un determinato atto o di deciderne il contenuto in base a valutazioni di discrezionalità politico-amministrativa, tecnica o organizzativa (discrezionalità in ordine alla emanazione dell’atto ma non in ordine alla valutazione dei presupposti)

7 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * al verificarsi di un fatto, non accertabile univocamente, l’amministrazione è tenuta ad emanare un determinato atto dal contenuto e dagli effetti predeterminati (discrezionalità in ordine alla valutazione dei presupposti ma non in ordine alla emanazione dell’atto) * al verificarsi di un fatto, non accertabile univocamente, l’amministrazione ha il potere di emanare o meno un determinato atto o di deciderne il contenuto in base a valutazioni di discrezionalità amministrativa, tecnica o organizzativa (discrezionalità in ordine sia alla valutazione dei presupposti che alla emanazione dei presupposti)

8 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa  Poteri dell’amministrazione e poteri del giudice: in che misura il giudice può sostituire la propria decisione a quella dell’amministrazione? In che misura l’amministrazione dispone di un potere riservato? Casistica rilevante: * Amministrazione, in ordine alla emanazione dell’atto, dispone di: - discrezionalità politico-amministrativa - discrezionalità tecnica - discrezionalità organizzativa * Amministrazione dispone di discrezionalità soltanto in ordine alla valutazione dei presupposti per la emanazione dell’atto * Amministrazione non dispone affatto di discrezionalità

9 Regole relative all’esercizio della discrezionalità Regole che limitano le scelte possibili  principio di legalità garanzia: scelte dell’amministrazione non devono contrastare con disposizioni di attribuzione e disciplina del potere  principio del neminem ledere (art 2043 c.c.): vietato arrecare danni ad altri allorché evitabile usando ordinaria diligenza ed allorché ciò non sia espressamente consentito dalla legge  tutela affidamento : vanno garantite aspettative dei cittadini circa stabilità degli effetti delle precedenti decisioni  qualora l’ordinamento riconosca il diritto ad ottenere prestazioni dall’amministrazione, la discrezionalità organizzativa va esercitata in modo da non contraddire tali diritti e non deve porsi obiettivi di altro tipo

10 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità  principio di legalità indirizzo: la decisione dell’amministrazione deve essere in ogni caso idonea a soddisfare l’interesse pubblico primario: la difficoltà, talvolta, ad individuare l’interesse primario Regole relative alle modalità di prendere le decisioni  Profilo soggettivo dell’imparzialità: assenza di conflitto di interessi come mancanza di interessi personali alla decisione (anche in caso di attività vincolata): * obbligo di astenersi dalla partecipazione alle decisioni; * codice comportamento dipendenti delle pubbl. amm.  Profilo oggetto della imparzialità: * parità di trattamento; * adeguata ponderazione degli interessi in gioco (a tal fine partecipazione organica e partecipazione procedimentale)

11 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità  Buon andamento: le tre “E”: regola che condiziona la costruzione della partecipazione  Ragionevolezza: * definisce rapporti tra imparzialità e buon andamento; * sintomi dell’eccesso di potere sono riconducibili a questo principio; * è l’amministrazione a dover dimostrare la congruenza logica della propria decisione (sufficienza della motivazione); * principio della proporzionalità

12 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità Regole strumentali: rivolte a rendere efficaci le altre limitazioni e riassumibili nel principio di trasparenza che, a sua volta, è attuativo del principio di responsabilità sancito dall’art 97  pubblicità (art 1ed art 26, c. 1, della l. n. 241 ed art 10, c. 1, del T.U. EE.LL)  diritto di accesso agli atti: sostitutivo della pubblicità (art 26, c. 3, della l. n. 241); * in cosa consiste (art 23, c. 1, lett. a; art 25, c. 1, l. n. 241); * soggetti legittimati (art 22, c. 1, lett b; art 24, c. 3, esclude accesso finalizzato al controllo generalizzato);

13 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità *cosa è documento amministrativo (art 22, c. 1, lett d); * nei confronti di chi si esercita tale diritto (art 22, c. 1, lett.e, art 23 ed art. 25, c. 2); * limitazioni all’accesso mediante esclusione (art 24, c. 1 e 2, per le ipotesi indicate dalla legge, le cui fattispecie vanno poi preventivamente specificate da singole amministrazioni; art 24, c. 6, per fattispecie indicate da regolamento governativo); * in ogni caso non può essere negato l’accesso quando per tutelare la relativa esigenza sia sufficiente il differimento (art 24, c.4) e quando l’accesso necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici (art 24, c. 7);

14 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità * accesso e tutela della riservatezza (d.lgs n. 196): - nessun problema per i semplici dati personali; - analogamente per i dati sensibili, ad eccezione di quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, per l’accesso ai quali è necessario che la situazione giuridicamente rilevante da tutelare con l’accesso sia di rango

15 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità almeno pari ai diritti dell’interessato; tutela del diritto di accesso (art 25, c. 4 e art 16 cod. proc. amm.); * tutela del diritto di accesso * la disciplina statale dell’accesso come determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni burocratiche (art 22, c. 2); * il diritto di accesso a livello comunitario

16 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità  esplicitazione della motivazione: * obbligo relativo a tutti gli atti (art 3, c. 1, prima parte, della l. n. 241), non soltanto a quelli autoritativi ed anche a quelli vincolati; * atti per i quali non necessaria motivazione (art 3, c. 2, della l. n. 241); c * cosa deve contenere la motivazione (art 3, c. 1, seconda parte, della l. n. 241); * motivazione per relationem (art 3, c. 3, della l. n. 241); * la giurisprudenza che consente all’amministrazione di rendere la motivazione in giudizio