Il ruolo della giurisprudenza nel cambiamento della Legge 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita Avv. Maria Paola Costantini (referente nazionale per la PMA di Cittadinanzattiva) 24 FEBBRAIO

il contenuto attuale della Legge 40 è legato in modo imprescindibile agli interventi sul piano giurisprudenziale operati dai Tribunali italiani, dalla Corte costituzionale e di recente dalla Corte europea per tutela dei diritti dell’uomo che hanno inciso: - - Sul quadro di riferimento della normativa - - sulle tutele apprestate - - Sui diritti dei soggetti coinvolti - - Sulle modalità di applicazione delle metodiche 2

Note metodologiche Il ruolo dei giudici è quello di - interpretare la normativa con riferimento all’ordinamento nazionale, europeo e internazionale e applicarla al caso concreto; - verificare la corrispondenza ai principi costituzionali - sollevare questione di incostituzionalità se il caso concreto non può essere risolto sussistendo contrasto tra norme primarie o tra le norme e i principi costituzionali o tra l’ordinamento nazionale e quello europeo (UE e CEDU) 3

Con la sentenza/ordinanza si interpreta la norma in modo conseguente all’ord. giuridico e al quadro costituzionale (cd interpretazione conforme) In Italia, una singola pronuncia non rappresenta mai un precedente vincolante nella interpretazione di una norma (a differenza dell’ord. anglosassone) Una serie di pronunce contribuisce a creare il cd diritto vivente e fornire una interpretazione consolidata che è di riferimento nella applicazione della norma 4

 Le sentenze non sono in grado di modificare una norma di legge contenente un divieto esplicito  Le pronunce della Corte Costituzionale hanno un effetto immediato di rimozione della norma o di interpretazione conforme alla Costituzione, all’ordinamento giuridico nazionale, europeo e internazionale (nei limiti previsti) 5

È bene tenere presente che: La Legge 40/2004 è legge costituzionalmente necessaria ma il suo contenuto non è vincolato dal punto di vista costituzionale (Ordinanze della Corte costituzionale in sede di ammissione dei referendum in materia, 2004) 6

 Uno dei difetti principali della Legge è stato quello di non rispettare la natura di legge quadro e di operare secondo le modalità di una regolamentazione di secondo grado in molti aspetti 7

Dopo il referendum che non ha raggiunto il quorum, sono state promosse azioni legali da parte di coppie, associazioni e centri medici, dirette a   contestualizzare e interpretare la Legge 40 alla luce della normativa sanitaria e con riferimento ai principi costituzionali   chiarire la possibilità di applicare determinate tecniche e determinare modalità di comportamento da parte dei sanitari, anche in relazione alle sanzioni penali previste

I giudizi sulla legge 40/ IN TOTALE tra cui Tribunale ordinario, Tribunale amministrativo, Corte Costituzionale, Corte europea dei diritti dell’uomo 17 su diagnosi pre-impianto e criocons. embrioni (12 Tribunale, 2 TAR, 3 Corte Costituzionale) 12 sull’art. 14 e diagnosi pre-impianto (8 Tribunale, 2 TAR, 2 Corte Cost.) 1 sulla crioconservazione degli oociti 1 sulla riduzione embrionaria 5 sulla diagnosi pre-impianto coppie fertili (4 Tribunali 1 Corte EDU e attesa Corte Cost) 7 sulla donazione dei gameti (6 Tribunali, 1 Corte Cost. e attesa ulteriore Corte Cost) 1 sulla donazione degli embrioni alla ricerca e sulla revoca al consenso (1 Tribunale e attesa Corte Cost.)

Sono attualmente sottoposte al vaglio della Corte costituzionale  La donazione dei gameti  La donazione degli embrioni alla ricerca  La revoca al consenso  L’accesso per le coppie fertili alla diagnosi pre-impianto 10

Le pronunce giudiziarie Si sono fondate sui dati del Ministero della Salute e sulle evidenze scientifiche - - risultati relativi alla applicazione della Legge tra cui la riduzione del numero di gravidanze, l’aumento del numero di gravidanze trigemine - - rischi alla salute della donna tra cui l’iperstimolazione ovarica, gli aborti e la necessità di riduzione embrionaria, ecc. - - I danni al nascituro 11

Sulla diagnosi pre-impianto: interpretazione consolidata 12 giudizi di Tribunale hanno considerato legittima la PGD (negative 2004: 2 tribunale e 1 TAR) il TAR del Lazio ha annullato le limitazioni inserite nelle Linee guida La Corte costituzionale si è pronunciata in 2 casi che avevano ad oggetto la PGD (sentenza 151/2009 e Ordinanza del febbraio 2010) ritenendoli ammissibili e poi modificando l’art. 14 che impediva di fatto la corretta effettuazione della metodica 12

Il contenuto degli interventi dei Tribunali sulla diagnosi pre-impianto - interpretato la legge in conformità con la Costituzione italiana e l’ordinamento giuridico - individuato il corretto bilanciamento tra i diritti e le tutele dei soggetti coinvolti - interpretato la legge nella sua interezza, distinguendo tra ambito di applicazione delle metodiche e ambito della ricerca sugli embrioni (art. 14 e art. 13) e soprattutto verificando la insussistenza di un divieto esplicito 13

Hanno concluso con il riconoscimento: - Del diritto della coppia a conoscere lo stato di salute dell’embrione (peraltro previsto dall’art. 5) - Del diritto a non vedersi trasferito un embrione risultato affetto da patologia genetica (in relazione art. 32 secondo comma della Cost.) - Del diritto a non essere costretto a una interruzione di gravidanza (in relazione alla legge 194/78 citata dall’art. 14 della legge 40) - Della necessità di bilanciare i diritti della donna con la tutela dell’embrione 14

La sentenza del TAR del Lazio n. 398 del 21 gennaio 2008: Ha eliminato la limitazione alla sola analisi osservazionale per la diagnosi dello stato di salute dell’embrione, inserita dalle Linee guida del Ministero della salute del 2004 (eccesso di potere) riconoscendo un diritto alla conoscenza dello stato di salute dell’embrione Le linee guida 2008 recepiscono la pronuncia 15

29 giugno 2010 Tribunale di Bologna (sez. I) (altri 4 pronunce con lo stesso contenuto) Avendo a fondamento esplicito la sentenza della Corte costituzionale 151/2009  Autorizza l’impianto degli embrioni che non hanno “ereditato” la malattia genetica “in base alle direttive impartite dalla medesima paziente” e “in ogni caso” secondo la migliore arte medica  Autorizza la crioconservazione di tutti gli embrioni non trasferiti immediatamente nell’utero (compresi quelli malati) 16

Tribunale di Cagliari e Tribunale di Roma Hanno autorizzato l’effettuazione della diagnosi pre-impianto presso le strutture pubbliche o qualora ciò risultasse non possibile, l’erogazione della prestazione in forma indiretta 17

La sentenza n. 151 del 2009 della Corte costituzionale La prima decisione costituzionale su norme della legge 40/2004 che entra nel “merito” Il dispositivo di accoglimento della sentenza Riguarda l’art. 14  comma 2  comma 3  Violazione dell’art. 2 (diritti della persona), dell’art. 3 Cost. (irragionevolezza della norma), dell’art. 32 Cost. (non adeguata tutela della salute della donna e del nascituro).

- La Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale : - dell'art. 14 c. 2, limitatamente alle parole “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”; - dell'art. 14 c. 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

Dalla dichiarazione d’incostituzionalità deriva una “normativa di risulta” che ha un contenuto “nuovo” Art. 14 comma 2 “Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario” [viene meno: “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”].

Art. 14 comma 3 Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile senza pregiudizio per lo stato di salute della donna.”

Sulla crioconservazione degli embrioni Le conclusioni raggiunte dalla Corte impongono di “introdurre una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione”. La deroga riguarda le condizioni di salute della donna che devono essere accertate del medico il quale verifica se il trasferimento determina un danno alla integrità psicofisica: a. a. Parametro dell’art. 32 Cost. 1 c. che impone la salvaguardia sia sotto il profilo fisico che psichico; b. b. Parametro dell’art c. che impone il rispetto della volontà del soggetto 22

La decisione n. 151/2009 è una sentenza di accoglimento MANIPOLATIVA Le decisioni manipolative riscrivono la legge per renderla compatibile con la Costituzione, ovvero (e allora si parla più precisamente di sentenze "additive”) comportano l'inserimento nella legge di elementi nuovi, ricavati dalla Costituzione o da altre leggi, necessari per adeguarla ai principi costituzionali.

Le sentenze di accoglimento manipolative hanno effetti:   Erga omnes;   dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione sulla Gazzetta Ufficiale;   anche quando si tratta di fatti passati, purché non esauriti, ovvero “definitivamente consolidatisi”.

 LA LEGGE HA SUBITO UNA MODIFICA SOSTANZIALE  Non è solo l’art. 14 ad essere toccato 25

I punti cardine della motivazione 1 Modifica del significato dell’art. 1 della Legge 40/2004: “la tutela dell’embrione non è […] assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione”. La Corte opera un bilanciamento fra i diritti e le tutele, fondandosi su una precedente decisione della Corte costituzionale (sent. n. 27/1975): “Ora, non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare”.

I punti cardine della motivazione 2 «Sussistono limiti al legislatore nell’imporre obblighi e divieti rigidi all’operato del medico il quale adotta il trattamento migliore per il singolo caso, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, tenendo conto dell’evoluzione scientifica» È un chiaro riferimento agli obblighi contenuti nella legge sulla applicazione delle metodiche 27

“Al riguardo, va segnalato che la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente posto l’accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l’arte medica: sicché, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali (sentenze n. 338 del 2003 e n. 282 del 2002)”. 28

I punti cardini della motivazione 3  Tutela costituzionale alla procreazione: le procedure di PMA devono “favorire le giuste esigenze della procreazione”  Tutela del diritto alla salute: deve essere sempre salvaguardata la salute della donna e quindi sussiste sempre il dovere di «non determinare danni all’integrità psicofisica della donna».  Diritto al consenso informato: il medico opera in scienza e coscienza con il consenso del paziente

con l’ordinanza n. 97 del 2010, la Corte costituzionale ha confermato la sentenza 151/2009 con l’ordinanza n. 97 del 2010, la Corte costituzionale ha confermato la sentenza 151/

La diagnosi pre-impianto per le coppie fertili - Tribunale di Salerno, 2010: autorizzazione - Corte Europea dei diritti dell’uomo, 2012 e conferma 2013: autorizzazione - Tribunale di Roma 26/9/2013 (in applicazione della sentenza CEDU) L’Italia è invitata a modificare la Legge 40 del 2004 per la violazione dell’art. 8 CEDU e per l’incongruenza tra legge 40/2004 e legge 194/1978 La questione è davanti alla Corte costituzionale dopo la pronuncia del Tribunale di Roma (gennaio 2014)

La Corte europea dei diritti dell’uomo  Sia nel procedimento relativo all’Austria in tema di donazione dei gameti  Sia nel procedimento relativo all’Italia in tema di accesso alla PGD per le coppie fertili AFFERMA CHE LA PMA RIENTRA NELL’AMBITO DI PROTEZIONE DELL’ART. 8 DELLA CONVENZIONE E CHE SUSSISTE IL DIRITTO DELLA COPPIA A DECIDERE SULLA PROPRIA ESISTENZA E SULLE MODALITA’ DI PROCREAZIONE E SULLA CREAZIONE DELLA PROPRIA FAMIGLIA 32

Attualmente: Il quadro di riferimento della PMA  La legge 40 del 2004  Le Linee guida 2008  Le linee guida per l’accreditamento del 15 marzo 2012 (accordo stato Regioni) a seguito dei due DLGS 191/2007 e 16/2010  Giurisprudenza costituzionale e di merito

Conclusioni: necessità di modifica della Legge 40/2004 Il ruolo della giurisprudenza è stato determinante per far comprendere i contenuti esatti della legge e per modificare gli aspetti incostituzionali Ha messo in luce limiti, lacune e incongruenze - il destino di embrioni e gameti crioconservati e non utilizzati - Il rapporto con la Legge 194/ La necessità di accesso alle tecniche per soggetti e per situazioni non contemplate (es. diagnosi malattie genetiche, preservazione fertilità, soggetti sterili, ecc.) 34

ha evidenziato la necessità di dare soluzioni a situazioni legate a vincoli e divieti che di fatto determinano turismo procreativo, mercificazione e commercializzazione non lecita  la donazione dei gameti maschili e femminili;  la donazione degli embrioni ad altra coppia o alla ricerca scientifica ( ordinanza di rimessione da parte del Tribunale di Firenze alla Corte costituzionale e udienza l’8 aprile 2014);  la surrogazione di maternità;  l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita ai single e alle coppie omosessuali e ai soggetti non in età fertile o di cui un partner è deceduto.