NUOVI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DI GARA Andrea Magnanelli 1

Procedure di scelta del contraente Il Codice dei Contratti individua le seguenti procedure di scelta del contraente per l’affidamento degli appalti pubblici:  aperte;  ristrette;  negoziate;  dialogo competitivo;  Partenariato per l’innovazione Accanto a quelle elencate vi sono anche l’accordo quadro e il sistema dinamico di acquisizione, comportanti comunque l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta. Le stazioni appaltanti, inoltre, possono decidere, anziché di porre in essere una propria ed autonoma procedura ad evidenza pubblica, di fare ricorso alle convenzioni della Consip S.p.a. o al mercato elettronico. 2

Procedure di scelta del contraente (continua) Il criterio generale definito dal Codice è quello secondo il quale i contratti si aggiudicano mediante procedura aperta o ristretta, mentre il dialogo competitivo e le procedure negoziate sono procedure aventi, carattere eccezionale, in quanto si può ricorrere a tali procedure esclusivamente nei casi ed alle condizioni espressamente previste. 3

Procedure di scelta del contraente A) PROCEDURA APERTA “Le procedure aperte sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta (art. 3, comma 37, Codice dei contratti).” La caratteristica di tale procedura è che la stazione appaltante rende noto agli operatori economici la volontà di procedere all’affidamento pubblicando il bando di gara ed i relativi allegati che contengono tutte le informazioni necessarie per la partecipazione alla gara. I soggetti che possiedono i requisiti di qualificazione richiesti nel bando potranno partecipare alla competizione presentando la propria offerta, formulata nei modi e secondo i termini stabiliti nella lex specialis di gara. 4

Procedure di scelta del contraente B) PROCEDURA RISTRETTA Le procedure ristrette sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti con le modalità stabilite dal Codice (art. 3, comma 38, Codice dei contratti). La caratteristica di questa procedura, anch’essa considerata insieme alla procedura aperta una procedura ordinaria di affidamento degli appalti pubblici, si divide in due fasi: a) nella prima fase la stazione appaltante rende noto agli operatori economici la volontà di procedere all’affidamento di un determinato appalto, nonché i requisiti che i soggetti devono possedere ai fini della partecipazione alla competizione per presentare una richiesta di invito; b) nella seconda fase la stazione appaltante, invia una lettera di invito a tutti i soggetti che hanno manifestato interesse a partecipare, contenente tutte le informazioni necessarie affinché questi possano presentare la propria offerta. 5

Procedure di scelta del contraente B) PROCEDURA RISTRETTA (continua) Gli operatori economici interessati alla partecipazione di una procedura ristretta: a) nella prima fase presenteranno domanda di partecipazione corredata delle dichiarazioni comprovanti il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante; b) nella seconda fase, una volta che la stazione appaltante ha verificato il possesso dei requisiti ed ha proceduto all’invito, presenteranno l’offerta. 6

Procedure di scelta del contraente C) PROCEDURE NEGOZIATE Le procedure negoziate sono così definite in quanto le stazioni appaltanti possono consultare gli operatori economici da loro scelti e negoziare con uno o più di essi le condizioni dell’appalto (art. 3, comma 40, Codice dei contratti). Le procedure negoziate sono procedure eccezionali che derogano alle ordinarie procedure di affidamento degli appalti, cui la stazione appaltante può far ricorso solo nelle ipotesi ed alle condizioni espressamente stabilite dal Codice. Il Codice infatti prevede: – all’art. 56 le ipotesi di procedure negoziate alle quali è possibile fare ricorso previa pubblicazione di un bando di gara. In tali ipotesi la stazione appaltante inviterà alla procedura i soggetti che ne faranno richiesta; – all’art. 57 le ipotesi di procedure negoziate alle quali è possibile far ricorso senza necessità di previa pubblicazione di un bando di gara. In tali ipotesi sarà la stazione appaltante a decidere i soggetti da invitare alla procedura medesima. 7

Procedure di scelta del contraente D) DIALOGO COMPETITIVO Il dialogo competitivo (art. 58 del Codice dei contratti) è una procedura in cui la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni volte a soddisfare le proprie necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. 8

Procedure di scelta del contraente D) DIALOGO COMPETITIVO (CONTINUA) Si ritiene un appalto particolarmente complesso quando la stazione appaltante: – non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi; – non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto; – in base a circostanze concrete, non dispone, per cause ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni. 9

Procedure di scelta del contraente E) PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE Il partenariato per l’innovazione è un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida l’esecuzione di lavori, servizi o disponibilità di beni ad uno o più operatori economici riconoscendo – a titolo di corrispettivo per l’investimento e per la gestione dei lavori oggetto del contratto – un canone o altra utilità correlati alla disponibilità dell’opera o alla prestazione dei servizi, con assunzione di rischio, secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. 10

Procedure di scelta del contraente E) PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE (continua) Il partenariato per l’innovazione tende a far fronte all’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano laddove tale esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato. In questo tipo di gara qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara. 11

I NUOVI CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE Mentre nel codice previgente vi era una evidente preferenza verso il criterio del prezzo più basso (art. 81), con il nuovo codice degli appalti l’offerta economicamente più vantaggiosa diviene il criterio di scelta ordinario per l’aggiudicazione delle gare, mentre si riduce l’ambito di applicazione del massimo ribasso (art. 95). 12

I NUOVI CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE – La legge delega L'art. 1, lettera ff) della legge delega (L. 28 gennaio 2016, n. 11) aveva previsto l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, limitando l'utilizzo del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta (con l'indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala). 13

I NUOVI CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE – Principi generali (art. 94) Gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti dagli articoli da 95 a 97 previa verifica della sussistenza dei seguenti presupposti:  l'offerta è conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara;  l'offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi dell'articolo 80 (assenza di requisiti morali, gravi infrazioni, fallimento, ecc.) l'offerta soddisfa i criteri di selezione fissati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 83 (idoneità professionale, capacità economiche, tecnico- professionali, ecc.). 14

I NUOVI CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE (art. 95) «I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte…» (comma 1) «…le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti … sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.» (comma 2). 15

IL COSTO DEL CICLO DI VITA (art. 96) I costi del ciclo di vita comprendono: a) costi sostenuti dall'amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali: 1) costi relativi all'acquisizione; 2) costi connessi all'utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse; 3) costi di manutenzione; 4) costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio; b) costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita (es. i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti, nonché altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici) purché il loro valore monetario possa essere determinato e verificato 16

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene sempre utilizzato: per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera; per i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, di importo superiore a euro (comma 3). 17

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (continua) L'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi, quali aspetti:  qualitativi,  ambientali,  sociali, connessi all'oggetto dell'appalto, i cui criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita devono essere indicati all'interno dei documenti di gara (possono essere previsti sub- criteri e sub-pesi o sub-punteggi). 18

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (continua) Tali criteri oggettivi possono riferirsi ad aspetti quali: a)- la qualità (cioè: pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per disabili, progettazione adeguata, certificazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali, caratteristiche innovative, commercializzazione, ecc.); b)-il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea; c)-il costo di utilizzazione e manutenzione (anche riguardo a consumi di energia e delle risorse naturali, emissioni inquinanti e costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio); 19

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (continua) d)- la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda; e)-l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto; f)-il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica; g)-le condizioni di consegna (quali la data, il processo di consegna ecc.). 20

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (continua) I criteri sopra indicati costituiscono un elenco non tassativo («possono») ma vanno tassativamente indicati nei documenti di gara. Le offerte sono valutate sommando sia i punti relativi al prezzo, sia quelli relativi agli altri elementi di valutazione. Tuttavia l’elemento relativo al costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno esclusivamente in base a criteri qualitativi (novità introdotta dal comma 7). Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà va indicata espressamente nei documenti di gara. 21

L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (continua) I documenti di gara elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Possono essere previsti sub-criteri e sub- pesi o sub-punteggi (comma 8). Quando non sia possibile la ponderazione occorre indicare l'ordine decrescente di importanza dei criteri. In ogni caso devono essere utilizzate metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa (comma 9). 22

IL «MINOR PREZZO» Il criterio di aggiudicazione al «minor prezzo» può essere utilizzato (art. 95, co. 4), dandone adeguata motivazione (art. 95, comma 5) : per i lavori di importo pari o inferiore a euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia prevista all’articolo 35 del nuovo Codice, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. 23

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala La congruità delle offerte è valutata sulle proposte pervenute che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Tale soglia, per non rendere conoscibili i criteri di esclusione, viene determinata procedendo al sorteggio di uno dei cinque metodi indicati dall’art. 97, secondo comma: media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media; 24

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala (continua) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra; media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento; media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento; 25

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala (continua) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4. 26

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala (continua) In caso di offerte anomale, la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Il soggetto partecipante al bando viene escluso solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti (comma 5). Questa procedura vale tanto per il criterio del minor prezzo quanto per l’offerta economicamente più vantaggiosa 27

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala (continua) Non sono ammesse giustificazioni: in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; in relazione agli oneri di sicurezza. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6). 28

IL «MINOR PREZZO» e l’offerta anomala (continua) La stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Tale facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (comma 8). 29

OFF. ECON. PIÙ VANTAGGIOSA vs/ MASSIMO RIBASSO MASSIMO RIBASSO Pregi: è un criterio “oggettivo” e di facile comprensione: la gara è aggiudicata all’impresa che lo offre e che non supera una determinata “soglia di anomalia”. Difetti: occorrono una progettazione di qualità, prezzari realistici e commissioni di gara in grado di verificare la congruità delle offerte. 30

OFF. ECON. PIÙ VANTAGGIOSA vs/ MASSIMO RIBASSO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA Pregi: prende in considerazione elementi di natura tecnica, economica o ambientale, offrendo una valutazione completa; le stazioni appaltanti possono costruire capitolati più coerenti con gli obiettivi dell’intervento, valorizzando la complessità del problema decisionale. Difetti: «gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto» (art. 95, comma 6) non possono qualificarsi «oggettivi». Il rischio da evitare è che il criterio «oggettivo» sul piano normativo, si affievolisca e diventi dapprima «discrezionale» e poi «arbitrario». 31