I contratti pubblici PARTE PRIMA Prof. avv. Elisa Scotti Università di Macerata Diritto delle pubbliche amministrazioni

Piano della lezione PRIMA PARTE Evoluzione della disciplina => L’evidenza pubblica e le leggi di contabilità di Stato =>Il diritto comunitario =>Il codice dei contratti pubblici

Piano della lezione SECONDA PARTE Ambito di applicazione => soggettivo - amministrazioni aggiudicatrici - organismo di diritto pubblico - impresa pubblica - centrale di committenza - enti aggregatori

Piano della lezione Oggettivo Soglie comunitarie Appalti e concessioni In house providing

Caratteri contratti pubblici Contratti caratterizzati dal fatto che una parte è una pubblica amministrazione. Contratti fortemente influenzati dal diritto pubblico, sotto diversi profili: a) le esigenze di contabilità pubblica (l’efficienza nella spesa pubblica) b) le esigenze di imparzialità (la non discriminazione tra interessi privati) c) la realizzazione diretta (nei lavori destinati alla fruizione collettiva, nei servizi pubblici, quelli resi agli utenti) o indiretta (nei lavori strumentali allo svolgimento di compiti pubblici, nelle forniture, nei servizi resi all’amministrazione) di un interesse pubblico

Nuovo Codice appalti n. 50/2016 Evidenza pubblica r.d. n. 2440/1923 r.d. n. 827/1924 Codice appalti n. 123/2006 Nuovo Codice appalti n. 50/2016

Possibili “evidenze pubbliche” La soluzione francese: tra diritto privato (per le compravendite, le locazioni, le prestazioni di opere) e diritto speciale (appalti e concessioni) La soluzione tedesca: l’attività privata come “fiskus”, le procedure di gara come norme interne, ruolo forte delle norme di contabilità. La costruzione italiana (influenza del modello tedesco): contratto di diritto privato, con forti limitazioni (“esterne”), di diritto pubblico, collegate alle esigenze funzionali, di interesse pubblico (non a privilegi soggettivi dell’amministrazione: a) la fase della scelta del contraente (normativa di contabilità); b) i capitolati generali di appalto (natura contrattuale o normativa?) c) i “privilegi” dell’amministrazione nell’esecuzione del contratto, quasi tutti legati alla realizzazione di opere pubbliche: - la rescissione del contratto e esecuzione d’ufficio; - il recesso unilaterale dell’amministrazione; - la sospensione dei lavori per ragioni di interesse pubblico; - lo jus variandi

Norme di contabilità r.d. n.2440/1923 r.d. n. 827/1924 Art. 3.  I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata (4). I contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dell'amministrazione (5). Sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede. L'esclusione è dichiarata con atto insindacabile della competente amministrazione centrale, la quale ne dà comunicazione alle altre amministrazioni (6).

segue Art. 4.  Per speciali lavori o forniture possono invitarsi le persone o ditte ritenute idonee a presentare, in base a prestabilite norme di massima, i progetti tecnici e le condizioni alle quali siano disposte ad eseguirli. Nei modi e nelle forme che saranno stabilite nell'invito, si procede, a giudizio insindacabile dell'amministrazione, alla scelta del progetto che risulti preferibile, tenuto conto degli elementi economici e tecnici delle singole offerte e delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti, e si fa quindi luogo alla stipulazione del contratto. Art. 6.  Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt. 3 e 4, il contratto potrà essere concluso a trattativa privata. Se l'importo previsto superi le lire 150.000.000 (12) il progetto di contratto o, nel caso di cui al precedente art. 5, comma ultimo, lo schema di contratto firmato dalla ditta contraente sarà, ai sensi dell'articolo medesimo, comunicato al Consiglio di Stato per il parere (13).

La disciplina comunitaria I “valori” dell’ordinamento comunitario in materia di contratti pubblici

L’evoluzione della disciplina comunitaria Prima metà degli anni ’70 – Direttive appalti di lavori (71/305/CEE) e appalti di forniture (77/62/CEE) Fine anni ’80 – Nuove direttive appalti di lavori (89/440/CEE) e forniture (88/295/CEE), direttiva “settori esclusi” (90/53/CEE) e direttiva “ricorsi” (89/665/CEE) Prima metà anni ’90 – Coordinamento delle direttive appalti di lavori (93/37/CEE), di forniture (93/36/CEE), settori esclusi (93/38/CEE), con la nuova direttiva “servizi” (92/50/CEE) Dal 2000 – Libro verde e proposte di direttiva del 10 maggio 2000 – Le nuove direttive: “classica” (lavori, forniture, servizi) (2004/18/CE) e “settori” (2004/17/CE)

Direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici Direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali

Delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 della direttiva 2014/24/UE e della direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 =>>>> NUOVO CODICE CONTRATTI PUBBLICI Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE nonché riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. .

I principi dell’ordinamento comunitario Non discriminazione (tra imprese di paesi diversi dell’Unione) Parità di trattamento Pubblicità e trasparenza

Concorrenza Il diritto comunitario interviene in base alla competenza sul “mercato interno” Il valore di fondo è l’adozione di procedure competitive/concorrenziali per la scelta del contraente. Introduce la concorrenza nel settore dei contratti delle pubbliche amministrazioni (degli organismi di diritto pubblico) (concorrenza per il mercato)

Linee di fondo I limiti di applicazione delle regole (sopra e sotto la “soglia” comunitaria; la soglia come nozione di derivazione francese) La progressiva maggiore discrezionalità dell’amministrazione (di derivazione nordeuropea): minori automatismi nelle gare, maggiori controlli (autorità e osservatori ad hoc). Discrezionalità amministrativa nelle gare e rischi di corruzione

Disciplina dei contratti oltre la concorrenza indifferenza dell’ordinamento comunitario per altri aspetti dei contratti pubblici, diversi dalla disciplina di scelta del contraente. L’ordinamento comunitario lascia alla disciplina dei singoli paesi punti qualificanti quali: – a) la configurazione (privatistica o pubblicistica) del contratto – b) i rapporti tra la fase di scelta del contraente e stipula del contratto; – c) la disciplina dell’esecuzione del contratto (e gli eventuali “privilegi” dell’amministrazione) (qualche timido intervento nell’art. 38 della direttiva 17 del 2004) – d) la configurazione dell’assetto della giurisdizione (il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo nei paesi che hanno un doppio giudice), purché siano garantiti i diritti minimi di tutela della direttiva “ricorsi”, per questa parte recepita nel nostro ordinamento con l’art. 23 bis della legge TAR, come modificata dalla legge n. 205 del 2000 norma ora confluita nel codice del processo amministrativo)

Il Codice dei contratti d.lgs. N. 60/2016 • Codice dei contratti e direttive comunitarie • La sistematica del Codice • L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo • Fasi del procedimento • La scelta del contraente • Rapporto tra procedimento e contratto • La tutela • Le principali innovazioni del Codice

La sistematica del Codice PARTE I - AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI, DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI PARTE II - CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE – Titolo I –Rilevanza comunitaria e contratti sotto scglia – Titolo II – Qualificazione delle stazioni appaltanti – Titolo III – Procedura di affidamento – Titolo IV – Aggiudicazione per i settori ordinari - Titolo V – Esecuzione - Titolo VI – Regimi particolari di appalto PARTE III - CONTRATTI DI CONCESSIONE PARTE IV - PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E CONTRAENTE GENERALE - Titolo I – Partenariato pubblico privato - Titolo II – In house - Titolo II – Contraente generale

PARTE V - INFRASTRUTTURE E INSEDIAMENTI PRIORITARI PARTE VI - DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE Titolo I – Contenzioso Titolo II - Governance

I PROTAGONISTI

Ambito di applicazione soggettivo CHI E’ TENUTO AD AGGIUDICARE I PROPRI CONTRATTI SEGUENDO PROCEEDIMENTI AD EVIDENZA PUBBLICA?

Amministrazioni aggiudicatrici (art. 3 ) Le Amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. La categoria di amministrazioni aggiudicatrici che richiede di essere spiegata è l’organismo di diritto pubblico =>

Organismo di diritto pubblico Previsto Art. 3 nuovo codice contratti pubblici Qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico

Attività di spettacolo, Gli elenchi non tassativi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico figurano nell'allegato IV d.lgs. 50/2016 I soggetti: CATEGORIE istituti superiori scientifici Enti di ricerca Assistenza e di beneficenza Attività di spettacolo, sportivo, turistiche e tempo libero Enti culturali di promozione artistica Servizi di pubblico interesse Comunità montane Consorzi per le aree industriali Enti di sviluppo o di irrigazione Consorzi di bonifica Consorzi per le opere idrauliche università Enti portuali e aeroportuali Organismi di diritto Previdenza e di assistenza

«imprese pubbliche» Le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.

L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici 1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; 3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa;

Patrimonio dello Stato s.p.a. costituita DL 15 aprile 2002, n.63, fini valorizzazione, gestione e alienazione del patrimonio dello Stato nel rispetto dei requisiti e delle finalità propri dei beni pubblici, oltre che degli indirizzi strategici stabiliti dal MEF sulla base delle direttive del CIPE Sciolta con D.L. 6 luglio 2011, n. 98

L'AGENZIA DEL DEMANIO L’Agenzia del Demanio è nata dalla suddivisione e dal conferimento delle funzioni del Ministero delle Finanze alle quattro Agenzie Fiscali (Entrate, Territorio, Dogane e Demanio) istituite nell'ambito della nuova organizzazione del Ministero dell'Economia e delle Finanze prevista dal Decreto Legislativo n° 300 del 1999.

in seguito, il Decreto Legislativo 173/03 ha trasformato l’Agenzia in Ente Pubblico Economico (EPE). L'EPE è un soggetto giuridico autonomo che opera nell’ambito della Pubblica Amministrazione e che, per raggiungere i propri obiettivi, fa ricorso a modalità organizzative e strumenti operativi di tipo privatistico.

L’Agenzia del Demanio, quindi, persegue il soddisfacimento dell'interesse pubblico adottando criteri di economicità e di creazione di valore economico e sociale nella gestione del patrimonio immobiliare dello Stato. Il patrimonio gestito dall’Agenzia comprende principalmente beni per uso governativo, patrimonio disponibile e beni di demanio storico-artistico.

Patrimonio del Trentino S.P.A. SPA a totale partecipazione della Provincia Autonoma di Trento. costituita nel 2005, con legge prov.N.1. La sua nascita si inquadra nell’ambito dell’innovazione nelle politiche finanziarie che la Provincia Autonoma di Trento ha promosso mediante la costituzione dei cosiddetti "strumenti di sistema".

COMPITI: promuove la gestione del patrimonio immobiliare pubblico, in un'ottica di riqualificazione e valorizzazione fornisce supporto tecnico nel campo patrimoniale e immobiliare alla Provincia; ricerca e promuove il coinvolgimento del capitale e dell'imprenditoria privata in progetti infrastrutturali, di razionalizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare;

sviluppa nuovi progetti immobiliari che rispondono alle esigenze della p.a. e di altri soggetti alla stessa collegati; fornisce consulenza immobiliare, realizza studi di fattibilità e analisi tecnico-economiche e finanziarie su progetti significativi d'investimento e sulle possibili forme di finanziamento, anche con capitali privati.

CONSIP Consip è una società per azioni del Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF), che ne è l'azionista unico, ed opera secondo i suoi indirizzi strategici, lavorando al servizio esclusivo della Pubblica Amministrazione.

La Società svolge attività di consulenza, assistenza e supporto nell'ambito degli acquisti di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche. In qualità di centrale di committenza nazionale, realizza il Programma di razionalizzazione degli acquisti nella PA.

Sulla base di specifiche convenzioni, supporta singole amministrazioni su tutti gli aspetti del processo di approvvigionamento. Attraverso provvedimenti di legge o atti amministrativi, sviluppa iniziative che coinvolgono sia le proprie competenze nel procurement, sia la propria capacità di gestire progetti complessi e innovativi nell'ambito della Pubblica Amministrazione.  

Questi obiettivi vengono realizzati attraverso un modello organizzativo del tutto innovativo nella realtà italiana, che coniuga le esigenze delle amministrazioni con l'attenzione alle dinamiche del mercato, in un'ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative. 

ENI Azionisti di controllo Azionista Numero di azioni possedute % sul totale delle azioni ordinarie Ministero dell’Economia e delle Finanze 157.552.137 4,34 CDP S.p.A. 936.179.478 25,76 Totale 1.093.731.615 30,10

ENI Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha il controllo di fatto in Eni SpA in forza della partecipazione detenuta sia direttamente sia attraverso Cassa Depositi e Prestiti SpA (CDP SpA).

Centrale di committenza Art. 3 del nuovo Codice contratti pubblici E’ un'amministrazione aggiudicatrice che: acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici; aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici Le amministrazioni, le Stazioni Appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi

Centrale di committenza Art. 37 NUOVO CODICE APPALTI Le centrali di committenza possono: a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori;  b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti;  c) gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici. La stazione appaltante, nell’ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile delle attività ad essa direttamente imputabili.

Aggregazione dei contratti Art. 37 NUOVO CODICE APPALTI Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;  b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta

I Soggetti Aggregatori Con l’art. 9 del D.L. 66/2014 (conv. L. 89/2014) è stato istituito presso l’ANAC l’Elenco dei Soggetti Aggregatori della durata di 3 anni Ne fanno parte CONSIP, una Centrale di Acquisto per ogni Regione; altre Centrali di Committenza il cui ambito sia ritenuto ottimale ai fini dell’aggregazione e della centralizzazione della domanda (Città metropolitane Bari; Bologna; Catania; Firenze; Genova; Milano, Napoli; Roma Capitale; Torino) Provincie Trento, Bolzano, Perugia, Vicenza

Ambito soggettivo CHI PUO’ PARTECIPARE ALLE GARE?

RETE DI IMPRESE Impresa individuale e Artigiana Consorzi ordinari SOGGETTI CHE POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE Impresa individuale e Artigiana Imprese Commerciali RTI Consorzi ordinari Consorzi di Cooperative e tra artigiani Consorzi stabili RETE DI IMPRESE

AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO Contratti pubblici (art. 3 comma 3, codice) 1. contratti di appalto 2. contratti di concessione

AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO Appalti pubblici, aventi i requisiti della forma scritta e dell’onerosità => anche concessioni tre tipologie di appalto lavori (prestazioni di facere) forniture (prestazioni di dare) servizi (prestazioni di facere, che non comporta trasformazione della materia) appalti misti (artt. 14 e 15 codice) Project financing

AMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO L’affidamento in house Un’amministrazione costituisce una società, sottoposta al suo controllo e gli affida, senza gara, lavori, forniture e servizi (resi all’amministrazione e agli utenti)

AFFIDAMENTO IN HOUSE 3 REQUISITI: a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

AFFIDAMENTO IN HOUSE Cos’è il controllo analogo? Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata

AFFIDAMENTO IN HOUSE Condizioni: b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

AFFIDAMENTO IN HOUSE Condizioni: c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

L’affidamento in house. Profili critici L’affidamento in house è una nuova versione delle vecchie concessioni (di lavori o di servizi), affidate senza gara L’eccezione può essere accolta per la gestione di servizi pubblici (resi agli utenti): qui vi è, a monte, l’assunzione del servizio e la sua sottrazione alle regole di mercato, in vista di finalità sociali di pubblico interesse Appare più difficile accettarle per l’affidamento di lavori, forniture e servizi (resi all’amministrazione): con la costituzione di società in controllo pubblico di fatto le amministrazioni alterano il mercato concorrenziale, anche per contratti di notevole valore economico Il fatto che sia scelto, con gara, un socio privato, cambia poco: la società è in controllo pubblico, il socio è associato nella gestione di attività che l’amministrazione ha sottratto al mercato, in più con la garanzia che la società cui partecipa, a valle non farà gare.

SOGLIE COMUNITARIE Importi Lavori € 5.278.000,00 Forniture e Servizi € 211.000,00 Metodi di calcolo Importo massimo stimato, comprese opzioni e rinnovi contrattuali Stima valida al momento di avvio della procedura Per accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione valore pari al complesso degli appalti previsti durante l’intera durata del contratto

IL PROCEDIMENTO DI GARA

fasi di gara

FASI DEL PROCEDIMENTO Programmazione Determinazione a contrattare (elementi essenziali del contratto e criteri di selezione dei contraenti e di valutazione delle offerte) Procedura di gara Aggiudicazione provvisoria Aggiudicazione definitiva (efficace dopo la verifica dei requisiti – non equivale ad accettazione dell’offerta) Verifica dei requisiti (verifica dell’art. 48?) Stipula del contratto (entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva e non prima di 30 giorni da comunicazioni ai partecipanti) Approvazione del contratto?? (condizione sospensiva del contratto)

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE Soggetti Imprenditori Consorzi fra società cooperative e consorzi tra imprese artigiane Consorzi stabili (solo per i lavori pubblici) Raggruppamenti temporanei di imprese (RTI verticali e orizzontali per lavori, forniture e servizi) Consorzi ex art. 2602 c.c. GEIE

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE Requisiti di ordine generale Nuove cause di esclusione previste dall’art. 45 della direttiva (art. 38, comma 1, lett. c) Albi di fornitori o prestatori di servizi

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE Capacità economica e finanziaria Dichiarazioni bancarie Bilanci o estratti dei bilanci Fatturato globale e specifico Capacità tecnica Esperienza acquisita Organico Attrezzature Campionature Certificazione di sistema qualità Certificazione ambientale AVVALIMENTO

AVVALIMENTO NELLA SINGOLA GARA E’ ammesso per qualunque tipologia di concorrente (singolo o raggruppato o consorziato) E’ consentito con riferimento a tutti i requisiti (capacità tecnica ed economica) E’ consentito per l’attestazione SOA Responsabilità solidale avvalente / ausiliaria AVVALIMENTO PARZIALE PREVISTO NEL BANDO Solo per requisiti economici Solo per requisiti tecnici Per integrare requisiti già posseduti dall’impresa nella percentuale indicata nel bando

fasi di gara

INIZIO DELLA PROCEDURA Tutte le gare, ad esito di una programmazione, iniziano con la DETERMINA A CONTRARRE Essa indica quale tipo di procedura verrà utilizzata rispetto al codice DEVE CONTENERE LE MOTIVAZIONI PER CUI SI ADOTTA TALE TIPO DI PROCEDURA Nel bando viene indicato il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre

La novità della Nuova Direttiva (art La novità della Nuova Direttiva (art. 40) recepita Dal nuovo codice (art. 66) Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le P.A. possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli Operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi. A tal fine sollecitano consulenze da parte di esperti o Autorità indipendenti o partecipanti al mercato Ciò però non deve avere l’effetto di falsare la concorrenza e la violazione dei principi di discriminazione e di trasparenza

Il Bando art. 71 d.lgs. 50/2016 Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel Codice con le informazioni di cui all’allegato XVI, parte I, lettera C e ogni altra informazione ritenuta utile dalla Stazione appaltante secondo il formato dei modelli di formulari adottati Ora: Gli effetti giuridici decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale Poi: dalla Pubblicazione sul sito dell’ANAC Gli avvisi e i bandi di cui agli articoli 70, 71 e 98, contenenti le informazioni indicate nell'allegato XII, nel formato di modelli di formulari, compresi i modelli di formulari per le rettifiche, sono redatti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell’U.E. per via elettronica e pubblicati conformemente all'allegato V.

Tipologie di gara Procedura aperta Procedura ristretta Procedura negoziata previa pubblicazione del bando Procedura negoziata senza pubblicazione del bando

la procedura aperta Obbligo di pubblicazione del bando, secondo dati di all. VII e VIII (art. 35); modalità di redazione: art. 36 Divieto di pubblicazione nazionale ante invio alla Comm.: art. 36.5 Termine di ricevimento offerte: 52 gg dalla trasmissione del bando, riducibile in caso di com. elettroniche (art. 38.2, 5 e 6)

Informazioni e comunicazioni Le amm. agg. comunicano il capitolato e i documenti complementari entro 6 giorni dalla ricezione della domanda (art. 39.1); in mancanza il termine per la ricezione delle offerte è prorogato: art. 38.7 Obbligo di informazione sull’aggiudicazione (art. 41.1) Su richiesta degli interessati, vanno comunicati per iscritto entro 15 gg dalla ricezione della domanda scritta i motivi del rigetto della candidatura (art. 41.2)

La procedura ristretta Pubblicazione bando per sollecitare domande Invito rivolto ai candidati selezionati (art. 40) L’amm. può ridurre il numero dei candidati che inviterà: art. 44.3, primo comma Numero minimo di 5 candidati: art. 44.3, secondo comma; se i candidati selezionati sono di meno la procedura prosegue con quelli in possesso delle qualità

La procedura negoziata Con o, eccezionalmente, senza pubblicazione del bando: artt. 30 e 31 Anche la procedura negoziata con bando dipende dal verificarsi di circostanze particolari Tali circostanze devono essere provate per iscritto: art. 43 f Contenuto minimo dell’invito a negoziare: art. 40.5

Il dialogo competitivo (art. 29) Particolare complessità dell’appalto e infruttuosità della procedura aperta o ristretta Pubblicazione di apposito bando e successivo confronto con gli offerenti, poi invito a presentare l’offerta finale Solo criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa

I concorsi di progettazione nel settore dei servizi Campo di applicazione e soglie: artt. 68 e 67 Obbligo di pubblicazione del bando: art. 69.1 L’ammissione dei partecipanti non può essere limitata al territorio di uno Stato o a una sua parte o per la richiesta natura dei partecipanti: art. 66.2 Regole di trasparenza: artt. 70-74

Disposizioni sulle concessioni di lavori Campo di applicazione e soglie: artt. 56 e 57 Obbligo di pubblicazione del bando: art. 58 Subappalto: art. 60 Lavori complementari al concessionario: art. 61

Le fasi di svolgimento della procedura: selezione Livelli minimi di capacità proporzionati e connessi all’oggetto dell’appalto: art. 44.2 Esclusione obbligatoria o facoltativa dell’operatore: art. 45 Abilitazione professionale (art. 46) capacità economica e finanziaria (art. 47) e tecnica e/o professionale (art. 48) Elenchi di operatori riconosciuti, div. di discrimin. per gli operatori CE (art. 52)

Aggiudicazione Offerta economicamente più vantaggiosa o prezzo più basso; nel primo caso va indicata nel bando o nel capitolato la « ponderazione relativa » per ciascuno dei criteri relativi all’aggiudicazione (art. 53) Possibile ricorso ad aste elettroniche: art. 54

RESPONSABILE DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO ED ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI Estensione ai contratti di forniture e servizi della disciplina del RUP per i lavori pubblici responsabile unico per fasi di progettazione, affidamento, esecuzione COMPITI Programmazione (intervento negli atti di programmazione) Controllo (nella fase di affidamento ed esecuzione dei contratti) Informazione e coordinamento (accordi di programma, conferenza di servizi, ecc.)

I criteri di aggiudicazione Oggi Criterio del prezzo più basso: Modello fisiologico per la selezione delle offerte nelle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture che non presentano profili di complessità Criterio offerta più vantaggiosa: I criteri vengono definiti nel bando di gara, sarà poi la Commissione di gara che valuterà le offerte

Prezzo più basso Offerta economicamente più vantaggiosa Adunanza Plenaria n. 1 del 2013: Ai sensi dell’art. 81 del D. Lgs. n. 163 del 2006, i criteri per la scelta dell’offerta migliore sono solo due: Prezzo più basso Offerta economicamente più vantaggiosa

Offerta economicamente più vantaggiosa esempi Qualità Tempestività interventi Pregio tecnico Caratteristiche Funzionali e/o ambientali Gestione e modalità Livello tariffe Costo e uso manutenzione Redditività Assistenza tecnica

Soluzioni tecnologiche Caratteristiche estetiche La suddivisione di un criterio di valutazione in sub criteri è necessaria quando il criterio di valutazione è caratterizzato da più aspetti che devono essere valutati separatamente l’uno dall’altro Es. il valore tecnico di un progetto deve essere guardato sotto più punti di vista: Funzionalità Soluzioni tecnologiche Caratteristiche estetiche Qualità dei materiali AVCP afferma che: Devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, cioè alle esigenze della P.A. in base alla definizione fornita nell’oggetto dell’appalto (uso efficiente del denaro pubblico) Specifici e oggettivamente quantificabili non devono conferire mai una libertà di scelta incondizionata Indicati nel bando o nel documento di gara affinché siano noti a tutti i concorrenti Rispettare i principi fondamentali del trattato UE (non discriminazione; libera prestazione di servizi, libertà di stabilimento

L’ANAC in più occasioni ha indicato cosa NON può essere criterio La garanzia definitiva La certificazione di qualità L’esperienza professionale acquisita Le referenze in ordine a servizi analoghi Il fatturato globale o specifico L’elenco delle attrezzature e macchinari, Numero medio lavoratori Un criterio che favorisca le imprese locali

I NUOVI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE CONSIDERANDO 89 Il termine “… «offerta economicamente più vantaggiosa» in quanto concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il «miglior rapporto qualità/prezzo»”

Articolo 67 Direttiva 2014/24/UE Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 2. L’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’articolo 68, e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE APPALTI La novità introdotta dall'art. 67 della direttiva 24/2014, attiene al diverso utilizzo del termine “Offerta economicamente più vantaggiosa” il quale non indica più un criterio di valutazione delle offerte ma un concetto generale. Nel previgente quadro normativo, discendente dall'articolo 53 della direttiva 18/2004, il termine “offerta economicamente più vantaggiosa” indicava, invece, un criterio di valutazione delle offerte, alternativo al criterio del prezzo più basso . Tale criterio, in alcuni contesti, veniva confuso con il criterio del prezzo più basso, in quanto alle parole economicamente più vantaggiosa si attribuiva un significato puramente economico. Il nuovo significato attribuito a tale termine risponde quindi all'esigenza di affermare che l'amministrazione nel valutare le offerte deve scegliere quella che è la migliore soluzione anche dal punto di vista economico.

Viene superato il principio dell’equivalenza Quindi…. Viene superato il principio dell’equivalenza L’orientamento verso appalti di qualità porta il legislatore europeo ad attribuire un ruolo centrale al criterio di aggiudicazione dell’ offerta economicamente più vantaggiosa che addirittura viene chiamata in modo diverso: Criterio del miglior rapporto qualità/prezzo Studio Legale Di Ienno

(Par. 2. art. 67 Direttiva 2004/18/CE ) … Segue Agli Stati membri viene consentito di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo (Par. 2. art. 67 Direttiva 2004/18/CE ) Si invitano le Amministrazioni a seguire un approccio innovativo, basato sul miglior rapporto costo/efficacia (cd. Best price – quality ratio), che deve tener conto anche dei parametri qualitativi, sociali e ambientali di un’offerta Il criterio del massimo ribasso non è abolito formalmente, ma il suo utilizzo, nelle nuove direttive, risulta drasticamente ridimensionato.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE APPALTI La direttiva, nel confermare che la scelta dei criteri è demandata alle amministrazioni, individua dei principi generali per l'applicazione dei criteri di valutazione economici e qualitativi prevedendo che gli stessi: 1) devono essere connessi con l'oggetto dell'appalto; 2) devono permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione di ciascuna offerta rispetto all'oggetto dell'appalto; 3) non devono conferire alle amministrazioni una libertà incondizionata di scelta 4) devono garantire una concorrenza effettiva e leale ed essere accompagnati da disposizioni che consentono l'efficacia verifica delle informazioni fornite dagli offerenti.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE APPALTI Inoltre in base al comma 5 dell’art. 67 della Direttiva 2014/24 l’amministrazione aggiudicatrice deve indicare nella documentazione di gara i criteri di aggiudicazione dell'appalto nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri. Se la ponderazione non è possibile per ragioni obiettive, l’amministrazione aggiudicatrice indica i criteri in ordine decrescente di importanza.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE APPALTI Articolo 67 Direttiva 2014/24/UE 2 (…) Tra tali criteri possono rientrare ad esempio: a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, caratteristiche sociali, ambientali e innovative, e la commercializzazione e relative condizioni; b) organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto; c) servizi post-vendita e assistenza tecnica, condizioni di consegna quali data di consegna, processo di consegna e termine di consegna o di esecuzione.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE APPALTI soffermiamoci sull’elemento “ organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto;” Tale previsione introduce la possibilità di valutare il curriculum del personale che verrà utilizzato nell'esecuzione dell’appalto è un importante novità che si innesta nel dibattito sulla valutazione dell'esperienza quale requisito di partecipazione o quale criterio di valutazione. Nel caso in cui l'esperienza del personale sia oggetto di valutazione, la direttiva prevede, al considerando 94, che le amministrazioni che si avvalgono della facoltà di valutare l'esperienza del personale devono, con idonei strumenti contrattuali, garantire che il personale addetto all'esecuzione soddisfi effettivamente le norme specifiche di qualità e che tale personale possa essere sostituito solo con il consenso dell'amministrazione che si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente

Articolo 67 Direttiva 2014/24 “….L’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’articolo 68, …”

I COSTI DEL CICLO VITA “Product Lifecycle Management” Assoluta novità Trattasi dei costi che sono complessivamente sostenuti, principalmente dalla stazione appaltante ma non solo da essa, a partire Dal momento dell’acquisizione del prodotto/servizio/lavoro oggetto dell’appalto fino al momento della sua estinzione/ultimazione

I COSTI DEL CICLO VITA “Product Lifecycle Management” Ai sensi della direttiva, i costi del ciclo di vita comprendono, in quanto pertinenti, tutti i seguenti costi, o parti di essi, legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: A) costi INTERNI sostenuti dall’ENTE AGGIUDICATORE o da altri utenti, quali: costi relativi all’acquisizione (ricerche, sviluppo, produzione) costi connessi all’utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse (trasporto) costi di manutenzione; costi relativi al fine vita (raccolta, smaltimento, riciclaggio); Costi imputati a ESTERNALITÀ AMBIENTALI legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita: Ad esempio costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati all’attenuazione dei cambiamenti climatici. Di regola non incidono in via immediata e diretta sulle condizioni economiche dei soggetti che fruiscono del lavoro, servizio o prodotto oggetto dell’appalto, bensì sulle condizioni generali di vita della comunità interessata all’appalto

… Segue I COSTI DEL CICLO VITA - Metodi di calcolo Qualora la stazione appaltante decida di valutare le offerte sulla base dei costi del ciclo della vita, la lex specialis deve indicare: I dati che i concorrenti sono tenuti a fornire per consentire il calcolo dei costi Il metodo mediante il quale la S.A. determinerà i costi del ciclo vita Il metodo adottato dovrà rispettare le condizioni di oggettività, verificabilità, imparzialità dei criteri, accessibilità, ragionevole onerosità per i concorrenti

Gli appalti sono aggiudicati in ragione dei seguenti presupposti: Il nuovo Codice Art. 94 Gli appalti sono aggiudicati in ragione dei seguenti presupposti: l'offerta deve essere conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse nonché nei documenti di gara, tenuto conto, se del caso, dell'art. 95, comma 14; b) l'offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi dell'art. 80 (requisiti morali) e che soddisfa i criteri di selezione fissati ex art. 83 (requisiti tecnici) e, se del caso, le norme e i criteri non discriminatori di cui all'art. 91 (riduzione numero canditati) In ogni caso la P.a. può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi in materia Ambientale, Sociale, del Lavoro, o dagli obblighi dei CCNL o delle disposizioni internazionali (art. 30, comma 3).

Il nuovo Codice Art. 95 Gli appalti sono aggiudicati sulla base del criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale costo del ciclo vita conformemente all’art. 96

Il nuovo Codice Art. 95 Sono aggiudicati sulla base esclusivamente dell’offerta economicamente più vantaggiosa i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché i servizi ad alta intensità di manodopera (cioè oltre il 50% dell’importo totale del contratto) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.

La P.A. ne deve dare adeguata motivazione Il nuovo Codice Art. 95 Il criterio del minor prezzo è invece consentito nei seguenti casi: per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'art. 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo La P.A. ne deve dare adeguata motivazione

La valutazione avviene Qualità Pregio Tecnico Caratteristiche Funzionali e/o Ambientali Contenimento consumi energetici Tempestività interventi Accessibilit à anche disabili Certificazioni sicurezza e salute lavoratori Costo consumi energia e risorse naturali Compensazioni emissioni gas effetto serra Gestione e modalità Livello tariffe Costo e uso manutenzione Redditività Condizioni consegna e termine esecuzione Servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica

Art. 95 L'elemento relativo al costo, anche nel caso di aggiudicazione al massimo ribasso può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi. I documenti di gara elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub- pesi o sub-punteggi Le stazioni appaltanti, quando ritengono non possibile la ponderazione per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.

Art. 95 Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

Art. 95 Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità dell'offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente.

Art. 96 - Costi Ciclo vita I costi del ciclo di vita comprendono, in quanto pertinenti, tutti i seguenti costi, o parti di essi, legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: costi sostenuti dalla PA quali: 1) costi relativi all'acquisizione; 2) costi connessi all'utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse; 3) costi di manutenzione; 4) costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio b) costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, purché il loro valore monetario possa essere determinato e verificato. Tali costi possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti, nonché altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici

Art. 96 Quando valutano i costi utilizzando un sistema di costi del ciclo di vita, le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara i dati che gli offerenti devono fornire e il metodo che la stazione appaltante impiegherà al fine di determinare i costi del ciclo di vita sulla base di tali dati. Per la valutazione dei costi imputati alle esternalità ambientali, il metodo deve soddisfare tutte le seguenti condizioni: a) essere basato su criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori. Se il metodo non è stato previsto per un'applicazione ripetuta o continua non deve favorire né svantaggiare indebitamente taluni operatori economici; b) essere accessibile a tutte le parti interessate; c) i dati richiesti devono poter essere forniti con ragionevole sforzo da O.E. normalmente diligenti, compresi gli operatori economici di altri Stati membri, di paesi terzi parti dell'AAP o di altri accordi internazionali che l'Unione è tenuta a rispettare o ratificati dall'Italia.

E’ un organo collegiale Opera nel suo “plenum” La Commissione di gara Straordinario perché viene istituita in relazione alla specifica procedura (TAR Piemonte Sez. II, 26 ottobre 2007 n. 3305) Temporaneo perché si scioglie nel momento in cui esaurisce i suoi compiti cioè quando individua la migliore offerta (TAR Sicilia, Palermo Sez. I, 10 novembre 2004) Unico Non c’è nessuna norma che consente la possibilità di costituire 2 Commissioni per le operazioni di gara (TAR Lazio, Roma, 7 marzo 2013 n. 2456) Perfetto in quanto deve operare nel suo plenum esprimendo un giudizio tecnico che deriva dalla comparazione dei progetti (TAR Campania, Napoli sez. I, 23 marzo 2006 n. 3136) E’ un organo collegiale Opera nel suo “plenum”

La composizione VECCHIO CODICE Numero dispari Massimo 5 Esperti: Può presiedere un Dirigente MA LA LEGGE REGIONALE PUO’ DEROGARE Sentenza Corte Costituzionale n. 401 del 23 novembre 2007

La composizione art. 77 d.lgs. 50/2016 Numero dispari massimo 5 E può lavorare anche a distanza con procedure telematiche Scelti tra i soggetti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all’art. 78 Il Presidente è individuato tra i commissari sorteggiati

L’art. 77, co. 2, richiede che i componenti della Commissione Devono essere assicurate specifiche competenze, unitariamente considerate, rispetto alla complessità dell’appalto L’art. 77, co. 2, richiede che i componenti della Commissione siano esperti nello specifico settore I componenti la commissione giudicatrice devono essere scelti fra i soggetti dotati, per il titolo di studio conseguito e/o per le esperienze professionali precedentemente maturate, di competenza tecnica adeguata alla peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare. Il riferimento allo “specifico” settore cui si riferisce l’oggetto del contratto esclude che sia sufficiente una “generica” competenza amministrativa in materia di conduzione di pubbliche gare ( TAR Liguria, Sez. II, 5 marzo 2015 n. 257) La qualifica di esperto, richiesta dall’art. 84, comma 2, D.lgs. n. 163/2006 per i componenti delle commissioni di gara, non richiede necessariamente il possesso del diploma di laurea…Ciò non esclude che la qualifica di esperto possa, sempre in via presuntiva, desumersi, pur mancando il diploma di laurea, dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale (Cons. Stato Sez. VI, 2 febbraio 2015 n. 473)

segue… TESTO PREVIGENTE L’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, dettato a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito Ai fini della sussistenza della incompatibilità di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, non è sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario Né può essere decisiva la circostanza che il componente della commissione di gara sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente e tanto meno che egli sia stato nominato responsabile del procedimento, qualifica che di per sé non determina alcuna possibilità di alterazione della gara (Cons. Stato, Sez. V , 23 marzo 2015, n. 1565)

Quindi… Deve ritenersi illegittima la composizione della Commissione qualora tra i componenti della stessa prevalgano membri privi di competenze tecniche specifiche (Cons. Stato Sez. VI, 7 ottobre 2008 n. 4829) L’ eventuale mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara non può costituire ostacolo alla corretta applicazione dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, atteso che in tal caso i componenti della commissione in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate alle caratteristiche dell’appalto devono essere scelti – ai sensi dell’art. 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici – tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Tar Liguria, sez. II 5 marzo 2015, n. 257)

Si può modificare? Non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare di appalto; invero, tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. Deve quindi ritenersi che i membri delle commissioni di gara possano essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa, configurandosi la sostituzione come un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni (Cons. Stato Sez. III - 25 febbraio 2013, n. 1169)

Il momento della nomina Deve avvenire dopo la scadenza del termine della presentazione delle offerte In caso di violazione Travolgimento intera procedura

Le sedute I principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Cons. Stato Sez. IV, 22 aprile 2008 n. 1856) La conseguenza che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente viene ritenuto inderogabile per ogni tipo di gara (Cons. Stato Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529) a prescindere dalla previsione o meno negli atti di gara (TAR Lazio Sez. II-ter, 23 giugno 2008 n. 6478)

L’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 ha sancito che in sede di verifica della documentazione devono essere aperte anche le buste dell’offerta tecnica per controllare, senza prenderne cognizione, della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara.

Tutto ciò è poi confluito nella legge 94/2012 Che ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207/2010 che prevedono che La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.

La commissione: novita’ composizione Codice Appalti Art. 84 Nuove Direttive europee Nuovo Codice Art. 77 Commissari selezionati tra i funzionari della stazione appaltante Commissione presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante Commissari scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC Commissari selezionati mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati comunicata dall’ ANAC La lista deve essere costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto al numero effettivo dei componenti da nominare

La commissione: novita’ composizione NUOVO CODICE La nomina di componenti interni alla stazione appaltante viene consentita solamente nei seguenti casi: contratti “sotto soglia”; contratti di non particolare complessità (rif. a procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione). N.B. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici Art. 78 Istituito presso l’ANAC Per l’iscrizione i soggetti interessati devono: essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l’Autorità definisce in un apposito atto

IN SOSTANZA La principale differenza con la disciplina vigente (contenuta nell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006) risiede nelle modalità di formazione della commissione. Mentre nel testo previgente i Commissari sono selezionati, di norma, tra i funzionari della stazione appaltante, nel Nuovo Codice i commissari non sono interni ma “estratti” da una “rosa” predisposta dall’ANAC estrapolata dall’elenco degli esperti iscritti all’Albo dei componenti delle commissioni aggiudicatrici istituito appositamente Solo se non disponibili tra gli esperti della stessa P.a.

…. segue In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la Commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.