Diritto del lavoro Corso di Laurea in Giurisprudenza a.a. 2016-2017 Prof.ssa Silvia Borelli Lezione XVI – Il recesso unilaterale

Cessazione del rapporto di lavoro Risoluzione consensuale (art. 1372 c.c.) Impossibilità sopravvenuta della prestazione del lavoratore o del datore di lavoro (art. 1256 co. 2 c.c.) Morte del lavoratore Recesso unilaterale Nullità delle clausole contrattuali che prevedono ipotesi di recesso non disciplinate per legge

Il sistema codicistico Recesso con preavviso (art. 2118 c.c.) * efficacia reale del preavviso * natura risarcitoria dell’indennità di mancato preavviso (art. 2122 c.c.) Recesso per giusta causa (art. 2119 c.c.) * anche nei contratti a tempo determinato

Dimissioni Volontarie: solo nel contratto a tempo indeterminato * Negozio unilaterale recettizio a forma libera Per giusta causa: diritto all’indennità di mancato preavviso + eventuale risarcimento danni Nullità delle dimissioni per causa di matrimonio (art. 35 co. 4 d. lgs. 198/2006) Dimissioni della lavoratrice madre o del lavoratore padre (art. 55 d. lgs. 151/2001); convalida (co. 4) Procedura ex L. 92/2012: equiparazione dimissioni e risoluzione consensuale (art. 4 co. 17 l. 92/2012) * convalida (co. 17) / sottoscrizione in calce (co. 18)/decorso del termine (co. 19) * revoca delle dimissioni (art. 4 co. 21) * inefficacia delle dimissioni (co. 22) * Applicazione anche ai co.co.co. (anche co.pro). e agli ass. in partecipazione (co. 23 bis)

Dimissioni Procedura ex art. 26 d. lgs. 151/2015: equiparazione dimissioni e risoluzione consensuale (co. 1) * modalità telematica * revoca delle dimissioni (co. 2) * sanzione amministrativa (co. 5) *inapplicabilità alle dimissioni del lavoratore domestico, ovvero operate avanti le commissioni di certificazione o le sedi di conciliazione (co. 7) Sanzione amministrativa in caso di dimissioni in bianco (art. 4 co. 23 l. 92/2012)

Licenziamento Conv. OIL n. 158/1982: obbligo di giustificazione del licenziamento Art. 30 CDFUE: tutela in caso di licenziamento ingiustificato A. I. 1950 e 1965 per il settore industriale L. 604/1966: obbligo di motivare il licenziamento e requisiti di forma; tutela obbligatoria (riassunzione o risarcimento del danno) Art. 18 St. Lav.: tutela reale (reintegrazione) L. 108/1990: estensione del campo di applicazione dell’art. 18 alle unità produttive con più di 15 dipendenti e della tutela obbligatoria a tutti gli altri datori di lavoro L. 92/2012: articolazione delle sanzioni in caso di licenziamento illegittimo D. lgs. 23/2015: contratto a tempo indeterminato con possibilità di licenziamento subordinata SOLO al pagamento di un’indennità proporzionata all’anzianità di servizio (c.d. tutele crescenti) * la disciplina si applica SOLO ai contratti stipulati a partire dal 7.3.2015 e ai dipendenti di imprese che, dopo quella data, superano la soglia di cui all’art. 18 co. 8 St. Lav. (art. 1)

Forma del licenziamento Forma scritta a pena di inefficacia (art. 2 l. 604/66) * possibilità di riformulare il lic. * tutela reale forte (art. 18 co. 1-3 st. lav. e art. 2 d. lgs. 23/2015) in caso di lic. orale * tutela obbligatoria debole (art. 18 co. 6 St. lav. e art. 4 d. lgs. 23/2015) o nullità di diritto comune (l. 604/66) in caso di omessa comunicazione della motivazione * licenziamento orale per i casi in cui si applica l’art. 2118 c.c. (lav. in prova, che hanno maturato il diritto alla pensione, domestici), salvo i dirigenti Contestualità dei motivi + specificità e completezza Revoca del lic.: atto unilaterale del dat. lav.; efficacia retroattiva (art. 18 co. 10 St. Lav.; art. 5 d. lgs. 23/2015)

Licenziamento ad nutum Licenziamento ad nutum (art. 2118 c.c.): * dirigenti: forma scritta a pena di inefficacia (art. 2 l. 604/66); diritto all’indennità sostitutiva del preavviso in caso di lic. disciplinare senza il rispetto della procedura di cui all’art. 7 St. lav.; giustificatezza dei lic. nella contr. coll. * lavoratori pensionabili – art. 4 co. 2 l. 108/90; * in prova – art. 10 l. 604/66; * alla fine dell’apprendistato; * domestici; * sportivi professionisti; * intervento dei contr. coll.

Giustificazione Giusta causa (art. 2119 c.c.) * immediatezza * teoria oggettiva della g..c.: inadempimento di obblighi contrattuali + comportamenti estranei al rapporto idonei a influire sulla capacità di adempimento del lav. * inadempimento o comportamento imputabile a titolo di dolo o di colpa del lav. Giustificato motivo soggettivo (art. 1 e 3 l. 604/66) * inadempimento imputabile a titolo di dolo o di colpa del lav. * conversione d’ufficio del lic. per g.c. in lic. per g.m.s.

Giustificazione Licenziamento disciplinare (art. 7 st. lav.): applicazione a tutti i lic. per colpa del lav. (g. c. + g.m.s.), anche ai dirigenti * inderogabilità in peius della disciplina legale * possibilità per il giudice di qualificare come g.m.s. o g.c. fattispecie non previste nei contr. coll. (inesistenza di un vincolo rispetto a quanto affermato nei contr. coll.) (art. 18 co. 4 st. lav. e art. 30 co. 3 l. 183/2010) * controllo della proporzionalità tra infrazione e sanzione * retroattività del lic. (art. 1 co. 41 l. 92/2012)

Giustificazione Giustificato motivo oggettivo (art. 3 l. 604/66) * controllo giudiziale limitato alla verifica dell’esistenza del g.m.o. e del nesso di causalità tra le scelte dell’imprenditore e il lic. (art. 30 co. 1 l. 183/2010 e art. 1 co. 43 l. 92/2012) * lic. come extrema ratio: impossibilità di adibire il lav. a mansione equivalente (o inferiore: Cass. S.U. 7755/1998; art. 4 co. 4 l. 68/1999) * impossibilità temporanea della prestazione per causa non imputabile al lav.: sopravvenuta inidoneità del lav. allo svolgimento delle mansioni (art. 18 co. 7 st. lav.) + carcerazione preventiva Fino al 7.3.2015: tentativo obbligatorio di conciliazione in caso di lic. per g.m.o. (art. 7 l. 604/66) Retroattività del lic. (art. 1 co. 41 l. 92/2012)

Giustificazione Superamento del periodo di comporto (art. 2110 c.c.) * licenziamento intimato durante il periodo di comporto (art. 18 co. 7 st. lav.)

Regimi sanzionatori (pre-Jobs Act) Art. 4 Cost. e art. 30 Cdfue: diritto del lavoratore illegittimamente licenziato di essere adeguatamente risarcito (in forma generica o specifica) Tutela reale forte Tutela reale debole Tutela reale debole discrezionale Tutela obbligatoria forte Tutela obbligatoria debole Tutela obbligatoria di cui alla l. 604/66

Tutela reale forte Fattispecie: licenziamento nullo o inefficace perché orale, anche qualora riguardi dirigenti Casi di licenziamento nullo: 1. discriminatorio (art. 4 l. 604/66; art. 3 l. 108/90; d. lgs. 215/2003, 216/2003, 198/2006), anche molestie, lic. ritorsivi o vittimizzazione (art. 26 co. 2 bis d. lgs. 198/2006); carattere oggettivo 2. per causa di matrimonio (art. 35 d. lgs. 198/2006): carattere assoluto della presunzione; eccezioni (co. 5) 3. lic. lav. madre o lav. padre (art. 54 d. lgs. 151/2001): eccezioni (co. 3) 4. altri casi di nullità previsti dalla legge o determinati da motivo illecito (art. 1345 c.c.)

Tutela reale forte Irrilevanza della dimensione e della natura del datore di lavoro Reintegrazione * incoercibilità dell’obbligo di reintegrazione (comportamento infungibile) * risoluzione automatica in caso di inerzia del lav. (art. 18 co. 1) * diritto potestativo del lav. di richiedere un’indennità sostitutiva della reintegrazione (art. 18 co. 3 st. lav.) + risarcimento del danno (art. 18 co. 2 st. lav.) * detrazione dell’aliunde perceptum ma non dell’aliunde percipiendum * presunzione assoluta di danno: indennità minima pari a 5 mensilità + versamento contributi previdenziali e assistenziali

Tutela reale debole (art. 18 co. 4) Fattispecie: licenziamenti disciplinari, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav., in caso di: - insussistenza del fatto materiale o giuridico [o fatto non così grave da giustificare un lic.: violazione del principio di proporzionalità] - fatto punibile con sanzione conservativa Lic. durante il periodo di comporto, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav (art. 18 co. 7) Lic. per g.m.o. consistente nell’inidoneità fisica o psichica ingiustificati, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. (art. 18 co. 7) Reintegrazione + indennità risarcitoria + versamento contributi previdenziali e assistenziali * detrazione dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum * tetto massimo dell’indennità pari a 12 mensilità

Tutela reale debole discrezionale Manifesta insussistenza del g.m.o. [o insussistenza del nesso causale, o mancata prova dell’impossibilità di utilizzare il lav. in altre mansioni], che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. Il giudice può applicare la tutela reale debole o la tutela obbligatoria forte (art. 18 co. 7 st. lav.)

Tutela obbligatoria forte Lic. per g.c. o g.m.s. ingiustificato, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. (art. 18 co. 5) Lic. per g.m.o. ingiustificato, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. (art. 18 co. 7) Risoluzione del rapporto + indennità risarcitoria tra 12 e 24 mensilità (art. 18 co. 5 st. lav.) * nel caso di g.m.o. v. art. 18 co. 7 per calcolo indennità Applicazione della tutela reale forte qualora il lav. dimostri il lic. discriminatorio (art. 18 co. 7)

Tutela obbligatoria debole Lic. inefficace per mancata comunicazione dei motivi, che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. Violazione della procedura di cui all’art. 7 l. 604/66 (richiesta solo per i dat. di lav. che rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav.) Violazione della procedura di cui all’art. 7 st. lav., se il lic. rientra nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. Risoluzione del rapporto + indennità risarcitoria tra 6 e 12 mensilità (art. 18 co. 6 st. lav.)

Campo di applicazione (art. 18 co. 8 st. lav.) Art. 18 co. 8 st. lav.: onere a carico del datore di lav. (Cass. s.u. 141/2006) Lav. esclusi dal computo: lav. non sub., apprendisti (art. 47 co. 3 d. lgs. 81/2015), lav. a domicilio, lav. somministrati (art. 34 co. 3 d. lgs. 81/2015), coniuge e parenti entro il 2° grado (art. 18 co. 9 st. lav.) * computo proporzionale dei lav. a tempo parziale (art. 18 co. 9 st. lav.) e dei lav. a termine (art. 27 d. lgs. 81/2015) Calcolo della media occupazionale

Tutela obbligatoria di cui alla l. 604/66 Lic. ingiustificati, che rientrano nel campo di applicazione della l. 604/66, per i lav. assunti fino al 7.3.2015 Violazione della procedura di cui all’art. 7 st. lav., che rientrano nel campo di applicazione della l. 604/66, per i lav. assunti fino al 7.3.2015 Lic. ingiustificati nelle organizzazioni di tendenza (art. 4 co. 1 l. 108/90) per i lav. assunti fino al 7.3.2015 Riassunzione o, in mancanza, risarcimento del danno pari a 2,5-6 mensilità (art. 8 l. 604/66 e art. 30 co. 3 l. 183/2010)

Regimi sanzionatori Jobs Act Art. 4 Cost. e art. 30 Cdfue: diritto del lavoratore illegittimamente licenziato di essere adeguatamente risarcito (in forma generica o specifica) Tutela reale forte Tutela reale debole Tutela obbligatoria forte Tutela obbligatoria debole

Tutela reale forte (art. 2 d. lgs. 23/2015) Licenziamenti nulli: 1. discriminatorio (art. 15 st. lav) 2. altri casi di nullità previsti dalla legge 3. lic. ingiustificato per disabilità fisica o psichica (co. 4) Licenziamenti inefficaci perché intimati in forma orale Irrilevanza della dimensione e della natura del datore di lavoro Reintegrazione * incoercibilità dell’obbligo di reintegrazione (comportamento infungibile) * risoluzione automatica in caso di inerzia del lav. (art. 2 co. 1) * diritto potestativo del lav. di richiedere un’indennità sostitutiva della reintegrazione (art. 2 co. 3) + risarcimento del danno (art. 2 co. 2) * detrazione dell’aliunde perceptum ma non dell’aliunde percipiendum * presunzione assoluta di danno: indennità minima pari a 5 mensilità + versamento contributi previdenziali e assistenziali

Tutela reale debole (art. 3 co. 2 d. lgs. 23/2015) licenziamento per g.m.s. o g.c. in cui sia dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento I licenziamenti devono rientrare nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. reintegrazione + indennità risarcitoria+ versamento contributi previdenziali e assistenziali * detrazione dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum * limite massimo di 12 mensilità

Tutela obbligatoria forte (art. 3 co. 1 d. lgs. 23/2015) Lic. per g.c. o g.m.s. ingiustificato Lic. per g.m.o. ingiustificato Risoluzione del rapporto + indennità risarcitoria, non soggetta a contribuzione previdenziale, pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità * L’importo dell’indennità è dimezzato per i datori di lavoro che non rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav.

Tutela obbligatoria debole (art. 4 d. lgs. 23/2015) Lic. inefficace per mancata comunicazione dei motivi Violazione della procedura di cui all’art. 7 st. lav. Risoluzione del rapporto + indennità risarcitoria, non soggetta a contribuzione previdenziale, pari a una mensilità per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità * L’importo dell’indennità è dimezzato per i datori di lavoro che non rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav.

Offerta di conciliazione (art. 6 d. lgs. 23/2015) Possibilità per il datore di lavoro di offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, in una delle sedi di cui all'articolo 2113 co. 4 c.c. e all'art. 76 d. lgs. 276/2003, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell‘IRPEF e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità * L’importo dell’indennità è dimezzato per i datori di lavoro che non rientrano nel campo di applicazione di cui all’art. 18 co. 8 st. lav. L'accettazione dell'assegno circolare da parte del lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta.

Impugnazione Impugnazione: art. 6 l. 604/66 * ambito di applicazione: lic. nulli, annullabili, inefficaci (con esclusione dei lic. orali; art. 32 co. 2 l. 183/2010) Onere della prova: a) a carico del datore di lav.: g.c., g.m.s., g.m.o., extrema ratio, requisiti occupazionali; b) a carico del lav.: discriminazione Rito speciale (c.d. Rito Fornero; art. 1 co. 47-68 l. 92/2012): fase sommaria (co. 49), giudizio di opposizione (co. 51), reclamo in corte d’appello (co. 58), ricorso per cassazione (co. 62) * applicabile alle controversie instaurate dopo il 18.7.2012 * inapplicabilità ai licenziamenti disciplinati dal d. lgs. 23/2015 (art. 11) Rito speciale in caso di lic. di rappresentanti sindacali (art. 18 co. 11-14 st. lav.)