La disciplina del conferimento degli incarichi di patrocinio legale alla luce delle nuove disposizioni normative Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici (G.U. n. 91 del 19 aprile 2016)

Corte dei Conti, Sesione Regionale di controllo per lì Emilia Romagna, con deliberazione n.103 del 6 giugno 2017 La Sezione ha ribadito che il singolo incarico di patrocinio legale non integra un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile. Invero, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n.165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15 luglio 2016). Alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi: L’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016). Occorre, poi, assicurare la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.

Art. 17. D.Lgs. 50/2016 (Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi) 1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi: a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;  b) aventi ad oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»;  c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione; d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

Art. 17. (Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi) 1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni: 1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;  1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali; 2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;  3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;  4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;  5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri; e) concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità;  f) concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all'emissione, alla vendita, all'acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari;  g) concernenti i contratti di lavoro;  h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;  i) concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana;  l) concernenti servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale per gli appalti relativi ai settori ordinari e alle concessioni.

Art.4 del D.Lgs.50 del 2016 (Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi) 1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Deliberazione Anac n. 1158 del 9 novembre 2016 Servizi legali – patrocinio legale – appalto di servizi – esclusione  dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice – rispetto dei principi generali  dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per l’affidamento  di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio -  L’ANAC specifica che nell'affidamento di un patrocinio legale, le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero - la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte. - Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.

Deliberazione n. 103 del 6 giugno 2017 – Sezione di Controllo Regione Emilia Romagna I profili di criticità segnalati dalla Sezione sono i seguenti: -Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione;   - Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali; - Ricorso ad affidamento diretto – -Mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico Ha , dunque, invitato l’ente al rispetto della normativa e dei principi richiamati nell’affidamento di incarichi legali, nonché l’organo di revisione a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali.