L’ART. 19: LA DICHIARAZIONE PREVENTIVA Prof.Avv. Francesco de Leonardis

Concetto di liberalizzazione Liberalizzazione in senso giuridico è la totale eliminazione della intermediazione del potere pubblico in ordine all’esercizio di un’attività privata Il completo superamento della necessità di un provvedimento amministrativo per avviare una data attività comporta anche il venir meno di controlli ex post Qualcuno distingue la liberalizzazione piena che è quella che si è indicata da quella temperata per cui l’attività che pure può essere svolta in assenza di provvedimento amministrativo resta sottoposta a un generale potere di sorveglianza della p.a. (il controllo ex ante viene meno ma non quello ex post)

Favor per liberalizzazione Direttiva Bolkestein 2006/123 Recepita in Italia con il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 L’autorizzazione è un’estrema ratio e può essere mantenuta solo se giustificata da motivi imperativi di carattere generale Il provvedimento autorizzatorio espresso viene lentamente e inesorabilmente soppiantato da scia e silenzio assenso

Che cos’è la dichiarazione preventiva La gran parte delle attività può essere realizzata dai soggetti privati nella massima libertà Non c’è alcuna necessità di ottenere un «permesso» dall’amministrazione (es. mettere dei vasi sul proprio balcone) (sistemi liberali) Vi sono altre attività che per il loro rilievo devono essere invece «autorizzate» dalla pa (es. costruire una casa) ossia si necessita un controllo amm.vo preventivo ove vi sia la potenziale lesione di interessi pubblici (sistemi non liberali) In mezzo ci sono attività per le quali la pa deve essere solo informata: per questo è nato l’istituto della «dichiarazione preventiva» (declaration prealable)

Storia dell’istituto L’istituto della dichiarazione preventiva era diffuso nella Francia rivoluzionaria In Italia a fine ‘800 viene attuato per riunioni pubbliche, cerimonie religiose, rappresentazioni teatrali…attività edificatoria (tulps 1889) Negli anni ‘30 si passa però al regime di autorizzazione Restano casi sporadici come quelli per l’avvio di fabbriche malsane o di riunione o riprese cinematografiche Solo con le esigenze di riduzione di sfera pubblica ritorna in auge la dichiarazione preventiva (fine anni ‘80) Il primo settore in cui si afferma è quello edilizio (dichiarazione per le opere interne) poi il commercio

Natura giuridica La maggioranza della dottrina riconduce l’istituto della dichiarazione preventiva alla liberalizzazione e lo legge nell’ottica della deprovvedimentalizzazione (Romano) Per qualcuno invece sarebbe un istituto di semplificazione (Cerulli Irelli) Per altri ancora in passato (soprattutto la giurisprudenza) era un istituto di silenzio assenso Oggi dopo Ad.pl. 15/2011 e alla novella in cui si esclude espressamente che sia un atto tacito pur essendoci ancora perplessità (vedi sussistenza atti di autotutela) si converge sulla liberalizzazione

Effetti sulla giurisdizione Se si accoglie la tesi della liberalizzazione il privato vanta un diritto soggettivo e la giurisdizione dovrebbe essere del giudice ordinario oppure è del ga ma come giurisdizione esclusiva (azione di accertamento) Vi è anche chi accoglie la tesi della liberalizzazione ma riconosce un interesse legittimo in capo al denunciante che impugna un divieto di prosecuzione Se si accoglie quella della semplificazione il privato continua a vantare un interesse legittimo e la giurisdizione resta del giudice amministrativo

Sintesi della norma Tutte le autorizzazioni vincolate sono sostituite, tranne quelle previste in settori sensibili, da una dichiarazione preventiva (comma 1) L’attività può essere iniziata subito dopo aver inviato la dichiarazione preventiva (co. 2) Nei 60 giorni successivi l‘amministrazione può adottare provvedimenti di divieto dell’attività (co. 3) previe richieste conformative Dopo i 18 mesi la pa non può più intervenire (co. 4) (rinvio all’art. 21 nonies) Il terzo leso può solo sollecitare le verifiche della pa e eventualmente agire contro il silenzio (comma 6 ter)

I punti fondamentali Le versioni successive della norma Le denominazioni diverse dell’istituto I modelli per definire l’ambito di applicazione I provvedimenti sostituiti Il rapporto con le discipline speciali Il termine di inizio dell’attività I poteri di inibizione e controllo La tutela del terzo

Le versioni successive della norma 1990: testo originario 1993: l. 537/1993+dpr 300/1992 (casi molto limitati) 1993-2005: discipline speciali (edilizia; telef.mobile; en.rinnovabili) 2005: d.l. 35/2005 conv in l.80/2005 (DICHIARAZIONE) 2009: l. 69/2009 2010: art. 85 d.lgs. 59/2010 + dl 78/2010 conv in l 122/2010 + d.lgs. 104/2010 2011: dl 70/2011 e 138/2011 (SCIA) 2012: dl 5/2012 +dl 83/2012 2016:dlgs 126/2016 (ma v. anche dlgs 222/2016)

Le denominazioni diverse dell’istituto 1990: denuncia inizio attività 2005: dichiarazione di inizio attività 2010: segnalazione di inizio attività Oggi si chiama «segnalazione certificata di inizio attività – Scia» Questioni nominalistiche: la sostanza è la stessa

I vari modelli per definire l’ambito operativo In quali ipotesi si applica la SCIA? Per tale individuazione di possono seguire vari modelli: Individuazione in positivo tramite regolamento Individuazione in negativo tramite regolamento Individuazione tramite la legge Individuazione tramite atti primari successivi

Individuazione dei casi in positivo tramite regolamento Era il testo originario dell’art.19 della legge n. 241/90 che devolveva ad apposito regolamento governativo il compito di individuare i casi in cui l’autorizzazione era sostituita dalla dia A tale individuazione provvide il dpr 26 aprile 1992, n. 300

Individuazione in negativo tramite regolamento Si inverte rispetto al modello precedente: la legge stessa stabilisce la regola generale per cui tutte le autorizzazioni vincolate sono sostituite da dichiarazione preventiva e l’atto successivo stabilisce le esclusioni (più liberistico) Era il progetto iniziale «Nigro»: regola gen: dichiarazione preventiva applicabile a tutte le autorizzazioni vincolate (n.b. non c’era il silenzio assenso)generale eliminazione del previo condizionamento amministrativo; eccezioni: da stabilirsi con atto amm.vo) (liberistico) Nella stessa direzione anche il testo risultante a seguito l. 537/1993: regola generale: dia; eccez: un regolamento stabilisce i casi esclusi (dpr 411/1994 poi integrato dal dpr 468/1996)

Individuazione tramite legge Era il modello che si seguì a partire dalla legge n. 537/1993, confermato nel 2011, nel 2012 e vigente sino al 2016 fino al dlgs 222/2016 Infatti nella norma non vi erano riferimenti a regolamenti, d.m. o d.p.c.m. di attuazione Le eccezioni erano: A) autorizzazioni discrezionali… B) settori sensibili (ambiente; paesaggio; beni culturali; difesa nazionale; pubblica sicurezza; immigrazione; asilo; cittadinanza; amministrazione della giustizia; finanze)

Individuazione in positivo tramite atti primari successivi un altro modello è che la legge rinvii ad atti primari successivi per individuare i casi in cui effettivamente le autorizz.vincolate siano sostituite In questo modello tali atti successivi stabiliscono “in positivo” i casi di sostituzione E’ quello vigente se si guarda all’art. 1 comma 2 dlgs. 126/2016 e al successivo dlgs 222/2016 La tabella A distingue tra scia pura; scia unica (art. 19 bis) e scia condizionata (art. 19 bis comma 3) Modello meno liberistico perché la regola generale è di fatto quella della “non sostituzione”

I provvedimenti sostituiti: autor.vincolate In linea generale sono sostituiti i provvedimenti AUTORIZZATORI… autorizzazione, licenza, permesso, nulla osta Poi vi sono anche: concessioni non costitutive (da intendersi come autorizzazioni…) e domande per iscrizioni in albi o ruoli (da intendersi come atto di iscrizione agli albi o ai ruoli) Elencazione non tassativa …VINCOLATI: il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge; non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale

Provv.sostituiti: autorizzazioni connotate da discrezionalità amm.va? Per qualche tesi minoritaria (Paolantonio; Clarich) sarebbero sostituiti anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità amministrativa Elementi sui cui si fondano tali tesi: 1) nel 2005 è stata espunta l’espressione «l’esperimento di prove che comportino valutazioni tecnico discrezionali» che ostava all’applicazione della dichiarazione preventiva 2) la dir. 2006/123 prevede la generalizzazione del modello di dichiarazione preventiva senza riferimento al carattere vincolato del provvedimento

Provv.sostituiti: autorizzazioni connotate da discrez.tenica? Per altri ancora si potrebbero ritenere sostituiti anche le autorizz.connotate da discrez.tecnica (Paolantonio, Giovagnoli; Caringella) Si fondano sull’eliminazione dell’inciso sulle prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali e sul certificazioni che possono sostituire verifiche preventive

Riepilogo provvedimenti sostituiti Sicuramente le autorizzazioni vincolate Per qualcuno anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità amministrativa Per qualche altro anche le autorizzazioni connotate da discrezionalità tecnica

Il rapporto con le discipline speciali L’obiettivo del legislatore, soprattutto dopo le novelle del 2010, era quello di creare un modello unico di SCIA destinato a prevalere su tutte le discipline speciali (oggi infatti all’interno della norma si considera anche la Scia edilizia) Ma l’obiettivo non può dirsi centrato dal momento che restano moltissime discipline speciali come ad es.: Art. 215 cod.amb: dia in materia di rifiuti Art. 87 comma 3 d.lgs. 259/2003: dia in materia di telefonia mobile Dia in materia di energie rinnovabili

Termine inizio attività Nella versione attuale le attività sottoposte a Scia possono essere iniziate immediatamente (cd. dichiarazione a legittimazione immediata) (art. 19 comma 2) In versioni precedenti della norma si prevedeva un termine passato il quale il privato poteva dare inizio all’attività (cd.dichiarazione a legittimazione differita)

I poteri di inibizione e controllo La norma nella sua formulazione attuale prevede che la p.a. nel termine di 60 gg.può adottare provvedimenti inibitori per qualsiasi motivo (art. 19 comma 3) e dopo i 60 gg.solo nei successivi 18 mesi secondo la regole del 21 nonies (art. 19 comma 4) Mentre per le attività libere il potere di controllo è eventuale (es. sanzioni); per le attività liberalizzate il potere di controllo è doveroso

La tutela del terzo La norma attuale prevede che il terzo possa agire tramite diffida e poi azione contro il silenzio Non può agire direttamente contro l’istante Ma un’interpretazione così restrittiva pone problemi di compatibilità costituzionale perché si starebbe limitando la tutela giurisidzionale nei cfr.degli atti della pa Alcuni ritengono che restino aperti anche gli altri tipi di azione (Romano, Scotti) tra cui quella di accertamento (tesi dell’ad.pl. 15/2011)

domande Quali atti sono sostituiti dalla dichiarazione preventiva? Si può iniziare subito l’attività? Quali sono le esclusioni? Cosa può fare la pa? In quali termini? Quali sono le tesi sulla natura della dichiarazione preventiva? Qual è la maggioritaria? Quali sono i vari modelli per definire l’ambito di applicazione? Cosa può fare il terzo?