Modificazioni dell’atto costitutivo (con una premessa) Avv. Alfonso Parziale Università degli Studi di Roma Tor Vergata 20 aprile 2016

Premessa: capitale vs patrimonio Patrimonio sociale: il complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società Capitale sociale: l’entità numerica che indica il valore in denaro dei conferimenti fatti da soci in sede di costituzione della società (c.d. capitale nominale) Funzione vincolistica (la parte del patrimonio che non può essere distratta) Funzione organizzativa (consente di valutare e calcolare le perdite e distribuire i diritti relativi alla partecipazione dei soci) Inizialmente capitale e patrimonio della società coincidono. Successivamente però il capitale sociale (e le altre risorse che nel frattempo affluiscono all’impresa) viene impiegato per le attività dell’impresa. Il patrimonio dunque si diversifica (sia qualitativamente che quantitativamente).

Modificazioni dell’atto costitutivo Si fa riferimento alle modifiche dell’originario contratto sociale, mediante l’inserimento di nuove clausole o la modificazione delle disposizioni preesistenti. Riferimento normativo: artt. 2436 ss. c.c. Competenza: assemblea straordinaria Nota: per alcune modifiche è previsto un quorum più alto per l’assemblea in seconda convocazione (più di 1/3 del capitale e non 2/3 dei presenti) modifica dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede all’estero, scioglimento della società, proroga, revoca dello stato di liquidazione, emissione di azioni privilegiate

(segue) In prima convocazione, il quorum previsto è il 50% +1 del capitale sociale, salva maggioranza più elevata prevista da statuto Tutte le delibere che modificano l’atto costitutivo vanno registrate presso il registro delle imprese (art. 2436 c.c.) E se un socio non è d’accordo? C’è il recesso (art. 2437 c.c.) Alcuni casi di recesso sono inderogabili (e.g. modifica, trasformazione) Se non c’è un termine di durata della società, il recesso è sempre possibile, purché sia dato un preavviso di almeno 180 giorni, innalzabile per statuto a non più di un anno Se la società non fa ricorso al mercato di capitali, possono prevedersi cause di recesso ulteriori Termine per il recesso: 15 giorni dall’iscrizione della delibera Il recesso non può essere esercitato se la società revoca la delibera o sia deliberato lo scioglimento entro 90 giorni Il patto che limita il diritto di recesso o rende l’esercizio più gravoso è nullo

Aumento di capitale: reale e nominale La variazione in aumento del capitale potrà essere: Reale (c.d. aumento di capitale a pagamento); Nominale (c.d. aumento di capitale gratuito).

Aumento di capitale: reale e nominale (segue) Aumento di capitale a pagamento (reale): Determina un aumento del capitale sociale nominale in conseguenza dell’aumento del patrimonio della società (dovuto a nuovi conferimenti). Aumento di capitale gratuito (nominale): Determina un aumento del capitale nominale in conseguenza della trasformazione in capitale di riserve disponibili già iscritte a bilancio (non ci sono nuovi conferimenti né aumenti del patrimonio sociale).

L’Aumento di capitale: aumento reale Ex art. 2438 c.c.: Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano state interamente liberate. Ratio: evitare la formazione di capitale prevalentemente rappresentato da crediti verso soci. Inoltre, in presenza di perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale, la società non può procedere all’aumento senza aver ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita.

Aumento di capitale Scindibile Inscindibile L’aumento parziale del capitale è possibile solo ove nella deliberazione di aumento sia stata espressamente prevista tale ipotesi Inscindibile In mancanza di espressa deliberazione in materia di scindibilità dell’aumento, l’aumento del capitale è configurato come una operazione unitaria ed indivisibile e, pertanto, ove l’aumento non sia stato sottoscritto in modo integrale, i sottoscrittori sono liberati dall’impegno ed hanno diritto alla restituzione della percentuale inziale versata. ATTENZIONE! Sottoscrizione: impegno del sottoscrittore ad eseguire il conferimento Conferimento: l’atto con cui l’obbligo assunto viene eseguito

L’Aumento di capitale: modifica statutaria Il capitale nominale è un elemento essenziale dell’atto costitutivo: ogni variazione del primo comporta una modificazione del secondo che, per legge, va disposta con deliberazione dell’assemblea straordinaria.

Aumento reale: aumento c.d. delegato Lo statuto (o una sua successiva modificazione) può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale, purché: Sia predeterminato l’ammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale; La delega sia concessa per un massimo di 5 anni (rinnovabili) a partire dalla delibera di delega.

Aumento reale: aumento c.d. delegato (segue) Nei casi di aumento c.d. delegato la manifestazione di volontà della società di procedere all’aumento di capitale è costituita dalla delibera del C.d.A. Il relativo verbale, quindi, dev’essere redatto da un notaio e la delibera consiliare dovrà essere iscritta presso il registro delle imprese competente.

Aumento reale: la sottoscrizione dell’aumento La delibera (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine entro cui devono essere raccolte le adesioni. Ex art. 2439 c.c.: I sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono versare almeno il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte e l’intero sovrapprezzo (ove previsto).

Aumento reale: mediante conferimenti in natura o crediti Ex art. 2440 c.c.: Le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura o di crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione (art. 2342, co. 3) e non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi (art. 2342, co. 5); Si applica la disciplina sulla stima dei conferimenti di cui all’art. 2343 c.c. ovvero (su decisione degli amministratori) gli artt. 2343-ter e 2343-quater c.c..

L’Aumento reale: il diritto di opzione È il diritto dei soci attuali (e dei possessori di obbligazioni convertibili) di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento. Ratio: Consente ai soci di mantenere inalterata la proporzione con cui ciascuno partecipa al capitale ed al patrimonio sociale: Funzione patrimoniale; Funzione amministrativa.

L’Aumento di capitale: il diritto di opzione (segue) Il diritto di opzione ha un proprio valore economico ed i soci che non intendano esercitarlo possono cederlo a terzi che vogliano concorrere all’aumento del capitale sociale. È attribuito a ciascun azionista (possessore di obbligazioni convertibili) in proporzione al numero di azioni già possedute (o convertibili); Per il suo esercizio la società deve concedere agli azionisti un termine non inferiore a 30 giorni dalla data d’iscrizione (o pubblicazione sul sito internet) dell’offerta di opzione nel registro delle imprese. Il termine è rinunciabile con decisione unanime.

Il diritto di opzione: le azioni inoptate (segue) Se vi sono azioni di nuova emissione optate ed altre rimaste inoptate: Nel caso di azioni non quotate coloro i quali hanno già esercitato il diritto di opzione (se ne hanno fatto espressamente richiesta all’atto dell’esercizio) hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni inoptate; Nel caso di azioni quotate i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti sul mercato regolamentato dagli amministratori (ed il ricavato della vendita va a beneficio del patrimonio sociale).

Il diritto di opzione: esclusione del diritto di opzione Il diritto di opzione è (in tutto o in parte) sacrificabile in presenza di situazioni oggettive che rispondano ad un concreto interesse della società.

Esclusione del diritto di opzione: ipotesi Azioni liberate mediante conferimenti in natura (ex lege): La proposta di aumento di capitale dev’essere illustrata con apposita relazione da cui risultino le ragioni del conferimento in natura; La relazione giurata di stima del conferimento dev’essere redatta prima che l’assemblea deliberi sull’aumento di capitale: La relazione giurata è depositata durante i 15 giorni che precedono l’assemblea; È obbligatoria la previsione di un sovrapprezzo.

Esclusione del diritto di opzione: ipotesi «Quando l’interesse della società lo esige»: La proposta di aumento di capitale dev’essere illustrata con apposita relazione da cui risultino le ragioni dell’esclusione o della limitazione del diritto di opzione; La delibera di aumento di capitale dev’essere approvata con voto favorevole di «oltre la metà del capitale sociale» (anche nelle convocazioni successive alla prima); È obbligatoria la previsione di un sovrapprezzo.

Aumento di capitale: aumento nominale È un operazione che non dà luogo a nuovi conferimenti (non determina alcun incremento del patrimonio sociale). Ex art. 2442 c.c.: L’aumento nominale è posto in essere dall’assemblea straordinaria imputando a capitale le riserve disponibili iscritte in bilancio.

Aumento di capitale: aumento nominale (segue) Ai fini dell’aumento di capitale nominale sono utilizzabili: Le riserve facoltative; Le riserve statutarie prive di una specifica destinazione; La riserva da sovrapprezzo azioni.

Aumento nominale: modalità d’attuazione ed effetti L’aumento nominale può essere effettuato: Aumentando il valore nominale delle azioni (già) in circolazione; Mediante emissione di nuove azioni (aventi le stesse caratteristiche di quelle già in circolazione) da distribuirsi gratuitamente agli azionisti in proporzione a quelle già ottenute.

Aumento di capitale: l’aumento a pagamento nelle S.r.l. Differenze: ruolo centrale dell’atto costitutivo È espressamente consentito l’aumento reale c.d. delegato, ma la determinazione dei limiti e delle modalità di esercizio della delega è integralmente rimessa all’atto costitutivo; L’esclusione del diritto di sottoscrizione è possibile solo se espressamente prevista nell’atto costitutivo; Ai soci che non hanno consentito all’esclusione del diritto di sottoscrizione è riconosciuto il diritto di recesso.

Riduzione del capitale sociale Anche la riduzione del capitale può essere reale e nominale: Reale quando la riduzione è accompagnata da contestuale riduzione del patrimonio della società (rimborso ai soci dei conferimenti). E’ una riduzione volontaria ed i creditori sociali hanno diritto di opposizione; Nominale quando si tratta di una mera operazione contabile. Riferimenti normativi: articolo 2445 ss. c.c. Ipotesi applicative decisione volontaria dei soci (art.2445 c.c.); revisione della stima dei conferimenti in natura (art.2343 c.c.); morosità (artt.2344 e 2466 c.c.); recesso del socio (artt. 2437 e 2473 c.c.); perdite subite dalla società (artt. 2446, 2447 e 2482-bis e ter c.c.); annullamento di azioni proprie (artt.2357, 2357bis 2359 c.c.);

(segue) Condizioni Cautele Modalità Minimo legale di capitale (eventualmente) rispetto del limite all’emissione di obbligazioni Cautele L’avviso di convocazione indica le ragioni Opposizione dei creditori (entro 90 gg. dall’iscrizione). Modalità Restituzione dei conferimenti; Liberazione dall’obbligo dei versamenti Fonte: Campobasso

(segue) Riduzioni volontarie Perdita del capitale sociale si riconducono a libere decisioni dell’assemblea, motivate dalla volontà di ridurre i mezzi aziendali restituendoli ai soci o di procedere alla riduzione che consegue alla presenza di perdite, nei casi in cui, tuttavia, la misura delle stesse non è tale da configurare le ipotesi in cui a tale riduzione la società è obbligata ai sensi della disciplina codicistica (artt. 2446, 2447 e 2482-bis e ter c.c.). Perdita del capitale sociale Si verifica una perdita nel capitale della società quando il valore del patrimonio netto della società risulta inferiore al capitale sottoscritto. Perdita inferiore ad un terzo del capitale sociale (volontaria) Perdita superiore ad un terzo del capitale sociale (art. 2446 c.c.) Perdita di oltre un terzo del capitale sociale che riduce al di sotto del minimo stabilito il capitale (art. 2447 c.c.) Fonte: Muserra

Capitale vs. Patrimonio netto Capitale di riferimento Patrimonio netto Capitale sottoscritto in sede di costituzione della società o successivi aumenti, anche se non interamente versato Capitale sottoscritto Riserve: Facoltative Statutarie Legali Sovrapprezzo emissione azioni Versamenti dei soci Utili o perdite portate a nuovo Utili o perdite dell’esercizio Fonte: Muserra

Perdita di capitale Attività Debiti Fondi Rischi Perdita di capitale: l’attivo non è sufficiente a coprire le passività reali più l’importo del capitale nominale fissato nell’atto costitutivo Capitale sociale Patrimonio netto Debiti Fondi Rischi Attività Fonte: Campobasso

CAPITALE SOCIALE Fino ad 1/3 Oltre 1/3 Oltre 1/3 e sotto minimo 140.000 Perdita di esercizio Riduzione volontaria 120.000 CAPITALE SOCIALE Fino ad 1/3 Riduzione per perdite facoltativa 100.000 80.000 Riduzione per perdite obbligatoria procrastinabile Art. 2446 Oltre 1/3 60.000 50.000 Oltre 1/3 e sotto minimo 40.000 Riduzione per perdite obbligatoria non procrastinabile Art. 2447 20.000 Fonte: Campobasso Azzeramento Azzeramento del capitale

Perdita inferiore ad un terzo del capitale sociale In questo caso non vi è alcun obbligo legale di adottare provvedimenti peril riassorbimento della perdita. L’organo amministrativo è libero di convocare l’assemblea straordinaria per ridurre il capitale sociale, l’assemblea ha facoltà di approvare o respingere tale proposta e rinviare la copertura della perdita. “Se a seguito di perdite inferiori ad un terzo del capitale, il patrimonio netto si riduce al di sotto del limite legale, la società, nel ridurre il capitale, deve contestualmente procedere all’aumento al di sopra del minimo oppure alla trasformazione della società”.

Perdita superiore ad un terzo del capitale sociale (art. 2446 c.c.) Quando la perdita risulta superiore ad un terzo del capitale sociale, ma non tale da ridurre al di sotto del minimo il capitale, gli amministratori o il consiglio di gestione, o in caso di inerzia il collegio sindacale, devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea dovrà essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazione del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perché i soci possano prenderne visione. L’assemblea dovrà adottare una decisione: immediata riduzione del capitale o rinvio della decisione all’esercizio successivo. Se entro l’esercizio successivo la perdita non si riduce a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite. In mancanza gli amministratori devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.

Perdita oltre un terzo del capitale sociale e riduzione del capitale al di sotto del minimo (art. 2447 c.c.) Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo legale (art. 2327 c.c.), gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare: la riduzione del capitale; ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

Grazie per l’attenzione Avv. Alfonso Parziale aparziale@gop.it www.gop.it