Sportello Appalti Imprese Nuovi strumenti di negoziazione e procedure per avvicinare PA e imprese 3 ottobre 2017 Avv. Francesco Mascia Avv. Francesco Mascia

Le procedure negoziate disciplinate dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio

In linea generale le nuove Direttive comunitarie offrono una maggiore capacità di negoziazione alle amministrazioni Secondo il considerando (42) della direttiva 2014/24/UE, infatti “è indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d’appalto che prevede la negoziazione”

Ciò in quanto “È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. Ciò presuppone un elevato grado di competenza e professionalità in capo alle amministrazioni aggiudicatrici” “Inoltre, l’elevato grado di discrezionalità attribuito alle amministrazioni in sede di negoziazione, è bilanciato dalla previsione secondo la quale, nel corso delle negoziazioni, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, esse non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri”

La Direttiva comunitaria punta molto sulle procedure negoziate che prevedono la pubblicazione del bando le quali contengono un mix di elementi – la flessibilità dovuta alla negoziazione dei termini contrattuali e gli adeguati livelli di trasparenza assicurati dalla pubblicazione del bando – che consentono agli operatori stabiliti in altri Stati membri di far emergere la propria capacità negoziale e di offrire alle stazioni appaltanti soluzioni e condizioni contrattuali particolarmente vantaggiose Avv. Francesco Mascia

Il legislatore comunitario amplia e modifica il ventaglio degli strumenti di individuazione del contraente La procedura negoziata previa pubblicazione viene sostituita con la procedura competitiva con negoziazione (art. 29) viene introdotto il nuovo istituto del partenariato per l’innovazione (art. 31) Viene rafforzato il dialogo competitivo (art. 30) Viene confermata la procedura negoziata senza pubblicazione (art. 32)

La Procedure negoziate ex art. 62 e 63 del D.Lgs. 50/2016 Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. uuu) del Codice le «procedure negoziate» sono “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”

Principi della procedura negoziata Procedura eccezionale che deroga all’ordinario procedimento di scelta del contraente Ha carattere facoltativo, potendo le stazioni appaltanti preferire comunque una procedura aperta o ristretta

Obbligo di motivazione “In materia di appalti di lavori, servizi e forniture la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio della ordinaria procedura selettiva di evidenza pubblica, e comporta in ogni caso l'obbligo per la stessa amministrazione di una motivazione congrua e dettagliata, che giustifichi il ricorso a tale sistema” Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6797 “L'Amministrazione, peraltro, ha l'onere di motivare espressamente circa la sussistenza in concreto dei presupposti giustificativi della deroga. E la motivazione sulla necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa ed immune da vizi logici” (Consiglio di Stato, sez. V, 02/11/2011, n. 5837)

Ciò significa che la stazione appaltante non potrà fare un mero riferimento formale ad una delle ipotesi indicate dalla legge ma dovrà specificare nel dettaglio la configurazione di tali ipotesi nel caso concreto

Ammessa nei casi tassativamente indicati dal legislatore «Il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva» (Consiglio di Stato    sez. V 28/07/2014 n. 3997) Avv. Francesco Mascia

Divieto di interpretazione estensiva “ll ricorso al sistema di scelta del contraente costituito dalla procedura negoziata senza pubblicazione del bando prevista dall'art. 57, comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (Consiglio di Stato, sez. V, 02/11/2011, n. 5837

O ancora «La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi; la relativa motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici» (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 02/02/2011, n. 191)

I principi enunciati nella vigenza del D. Lgs I principi enunciati nella vigenza del D.Lgs. 163/2006 trovano conferma anche nel D.Lsg. 50/2016 “Anche con riguardo alla nuova disciplina contenuta nell'art. 63, d.lg. n. 50 del 2016, le ipotesi concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresentano un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (T.A.R. Napoli, (Campania), sez. V, 16/11/2016, n. 5274) Avv. Francesco Mascia

Il Codice prevede agli art. 62 e 63 due tipi di procedura negoziata Quella competitiva con negoziazione (art. 62) Quella senza previa pubblicazione del bando di gara (art. 63)

La procedura competitiva con negoziazione (art. 62 D.Lgs. 50/2016) Avv. Francesco Mascia

Direttiva 2014/24/UE (“Nuova direttiva”) Considerando 42: È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette, senza negoziazione, possano portare a risultati soddisfacenti Ad esempio: progetti innovativi, importanti infrastrutture di trasporto integrato, grandi reti informatiche, finanziamenti complessi e strutturati

Considerando 43 – esempi in cui la negoziazione può risultare necessaria: Lavori: opere che richiedono progettazione o soluzioni innovative Servizi o forniture: che richiedono adattamento o progettazione, ad es. prodotti sofisticati, servizi intellettuali (consulenza, architettura o d’ingegneria), grandi progetti nell’ambito delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione

La procedura competitiva con negoziazione (al pari di quella senza bando) è facoltativa e non obbligatoria «le stazioni appaltanti, allorché una precedente procedura aperta o ristretta o un dialogo competitivo non si sia concluso con l'aggiudicazione a causa della irregolarità o inammissibilità delle offerte presentate, non sono obbligate ad attivare una procedura negoziata, ma sono solo autorizzate a tanto (in deroga, come si è visto, alla regola generale che impone l'espletamento di una procedura aperta o ristretta), nulla ostando pertanto che possano, per esempio, anche decidere di espletare nuovamente una procedura ristretta o aperta» (Consiglio di Stato  sez. V 22/02/2011 n. 1090)

Le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano la procedura competitiva con negoziazione qualora per l’aggiudicazione dell’appalto sussistano una o più delle seguenti condizioni (art. 59 comma 2) 1) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili; 2)  implicano progettazione o soluzioni innovative; Avv. Francesco Mascia

3)  l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi; 4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell’allegato XIII; Avv. Francesco Mascia

5) in esito a una procedura aperta o ristretta qualora siano state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili In questa ipotesi pertanto la procedura competitiva con negoziazione deve essere preceduta Da una procedura aperta Oppure da una procedura ristretta Avv. Francesco Mascia

La procedura aperta o ristretta deve aver dato esito negativo a causa di offerte irregolari o di offerte inammissibili

Sono considerate irregolari ai sensi del comma 3 dell’art Sono considerate irregolari ai sensi del comma 3 dell’art. 59 le offerte: a) che non rispettano i documenti di gara; b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'invito con cui si indice la gara; c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse.

Sono considerate inammissibili ai sensi del comma 4 dell’art Sono considerate inammissibili ai sensi del comma 4 dell’art. 59 le offerte: a) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi; b) che non hanno la qualificazione necessaria; c) il cui prezzo supera l’importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto Avv. Francesco Mascia

Il nuovo bando di gara non può modificare in modo sostanziale le condizioni iniziali del precedente contratto (art. 59 comma 2 bis) Si ritiene che siano ammissibili l’aggiornamento dei prezzi Correzione di errori materiali o progettuali Non ammissibili Variazioni quantitative dell’appalto Variazioni qualitative dell’appalto Mutamento dei prezzi

La Corte dei Conti ha stabilito che la modifica delle condizioni iniziali di contratto comporterà l’indizione di una nuova gara (Corte dei Conti, sez. contr., 19 febbraio 1993, n. 20)

La ratio del divieto di modifica delle condizioni iniziali del contratto è quella di garantire anche ai nuovi partecipanti parità di trattamento rispetto a quelli che hanno partecipato alla procedura aperta o ristretta «la scelta dell'amministrazione di procedere alla procedura negoziata, è finalizzato evidentemente a garantire parità di trattamento tra gli operatori economici ammessi alla nuova gara rispetto a quelli che hanno partecipato alla prima procedura di gara, così giustificandosi la nuova procedura anche sotto il profilo dell'adeguatezza, proporzionalità, economicità ed efficacia dell'azione amministrativa» (Consiglio di Stato  sez. V 22/02/2011 N. 1090)

L’eccezione al dovere di pubblicazione del bando Ai sensi dell’art. 59 comma 2 lett. b) «per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili ai sensi rispettivamente dei commi 3 e 4. In tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli dall'80 al 90 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto”

Nell’ipotesi in cui gli operatori economici della gara aperta o ristretta non siano stati esclusi per vizi di forma La stazione appaltante potrà invitare gli stessi operatori economici A condizione che siano in possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dal bando

La procedura competitiva con negoziazione può essere indetta mediante bando di gara Oppure mediante un avviso di indizione di gara (mediante avviso di preinformazione) Gli operatori economici che hanno manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell’avviso stesso, sono successivamente invitati a confermarlo per iscritto, mediante un invito a confermare interesse Avv. Francesco Mascia

L’avviso di preinformazione potrà essere utilizzato soltanto se soddisfa le seguenti condizioni (art. 70): a) si riferisce specificatamente alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare; b) indica che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura competitiva con negoziazione senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse; c) contiene, oltre alle informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera B, sezione B.1, le informazioni di cui al medesimo allegato, sezione B.2; d) è stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di invio dell'invito a confermare interesse di cui all'articolo 75, comma 1. Avv. Francesco Mascia

Allegato XIV, parte I, lettera B sezione B Allegato XIV, parte I, lettera B sezione B.2 “Informazioni ulteriori che devono essere fornite se l’avviso funge da mezzo di indizione di gara (articolo 70, comma 2) “1. Indicazione del fatto che gli operatori economici interessati devono far conoscere all’amministrazione aggiudicatrice il loro interesse per l’appalto o gli appalti. 2. Tipo di procedura di aggiudicazione (procedure ristrette, che implichino o meno un sistema dinamico di acquisizione, o procedure competitive con negoziazione). 3. Eventualmente, indicare se: a) si tratta di un accordo quadro; b) si tratta di un sistema dinamico di acquisizione. 4. Se conosciuti, tempi di consegna o di fornitura di prodotti, lavori o servizi e durata del contratto.

5. Se note, le condizioni di partecipazione, compreso quanto segue: a) l’indicazione, eventuale, se si tratta di un appalto pubblico riservato a laboratori protetti o la cui esecuzione è riservata all’ambito di programmi di lavoro protetti; b) l’indicazione eventuale se, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, la prestazione del servizio sia riservata a una particolare professione; c) una breve descrizione dei criteri di selezione. 6. Se conosciuti, una breve descrizione dei criteri che verranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto. 7. Se nota, la grandezza complessiva stimata dell’appalto o degli appalti. Se l’appalto è suddiviso in lotti, tali informazioni sono fornite per ogni lotto. 8. Termini ultimi per la ricezione delle manifestazioni d’interesse. 9. Indirizzo cui devono essere inviate le manifestazioni di interesse.

10. Lingua o lingue autorizzate per la presentazione delle candidature o delle offerte. 11. Eventualmente, indicare se: a) la presentazione per via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione è richiesta o accettata; b) si farà ricorso all’ordinazione elettronica; c) si farà ricorso alla fatturazione elettronica; d) sarà accettato il pagamento elettronico. 12. Informazioni che indicano se l’appalto è connesso a un progetto e/o programma finanziato dai fondi dell’Unione europea. 13. Denominazione e indirizzo dell’organo responsabile delle procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni dei termini per la proposizione del ricorso o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l’informazione in questione può essere richiesta.

La procedura L’amministrazione pubblica un bando con il quale viene chiesto agli operatori economici interessati, ed in possesso di determinati requisiti , di presentare una domanda di partecipazione Qualsiasi operatore interessato ed in possesso dei requisiti può presentare la domanda di partecipazione Avv. Francesco Mascia

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara Di trenta giorni dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse (se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione,) Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell’invito Avv. Francesco Mascia

I suddetti termini possono essere ridotti nei casi previsti dall'articolo 61, commi 4, 5 e 6 Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato per l'indizione di una gara: riduzione a dieci giorni (comma 4) Accordo con i candidati selezionati: termine non inferiore a 10 giorni (comma 5) Motivi di urgenza debitamente motivati: termine non inferiore a 15 giorni per le domande di partecipazione - termine non inferiore a 10 giorni per le offerte

Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura (forcella ex art. 91) Ai sensi dell’art. 91 comma 1 “Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché sia assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati” Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 91 comma 2 “Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo……Nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre” Avv. Francesco Mascia

Possono presentare l’offerta solo gli operatori economici invitati dall’amministrazione aggiudicatrice I soggetti invitati presentano un’offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione Avv. Francesco Mascia

La negoziazione Ai sensi dei commi 7 e 8 dell’art. 62: “Le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli operatori economici le loro offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate, tranne le offerte finali di cui al comma 12, per migliorarne il contenuto” “I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione” Avv. Francesco Mascia

L’amministrazione inoltre in sede di negoziazione informa per iscritto tutti gli offerenti “delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. A seguito di tali modifiche le amministrazioni aggiudicatrici concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate” Avv. Francesco Mascia

La scelta dell’offerente Le amministrazioni aggiudicatrici comunicano agli offerenti l’intenzione di concludere le negoziazioni Viene stabilito un termine entro il quale possono essere presentate ulteriori offerte nuove o modificate Le amministrazioni valutano le offerte finali in base al criterio di aggiudicazione prescelto e aggiudicano l’appalto Avv. Francesco Mascia

La negoziazione non è tuttavia obbligatoria “Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione se previsto nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse” Avv. Francesco Mascia

Procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 63) Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 63 comma 1 “Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti” Di conseguenza: motivazione fondamentale nella Determina a contrarre Avv. Francesco Mascia

A differenza dell’art. 57 D. Lgs A differenza dell’art. 57 D.Lgs. 163/2006 (in cui viene fatto espresso riferimento alla delibera o alla determina a contrarre), nell’art. 63 si dispone che la motivazione debba essere contenuta “nel primo atto della procedura” Secondo alcuni nessun cambiamento vi sarebbe rispetto al passato e, quindi, la motivazione dovrebbe essere argomentata nella Determina a contrarre Secondo altro indirizzo il riferimento al primo atto della procedura potrebbe essere inteso proprio con riferimento alla programmazione Avv. Francesco Mascia

I casi tassativi previsti per appalti di lavori, servizi e forniture 1) Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83; Avv. Francesco Mascia

L’amministrazione, pertanto, dovrà verificare i seguenti presupposti esperimento di una procedura aperta o ristretta Gara deserta Offerte o domande di partecipazione non appropriate Avv. Francesco Mascia

Il precedente Codice non definiva le offerte inappropriate e le stesse venivano interpretate come segue “ presupposto di applicabilità, invece, dell’art. 57, comma 2, lett. a) (procedura negoziata senza bando), è che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate” (Anac Determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011; Deliberazione n. 7 del 28/01/2009 d.lgs 163/06)

Anche parte della giurisprudenza equiparava l’offerta inappropriata alla mancanza di offerte “Dal verbale di gara n. 5, emerge altresì che "l'offerta tecnica è stata ritenuta inappropriata dalla Commissione in quanto carente di ogni minimo elemento suscettibile di valutazione”. La mancanza di offerte appropriate determina, in effetti, una situazione del tutto corrispondente alla mancanza tout court di offerte, sicché la gara deve essere dichiarata deserta (a differenza di quanto accade nella fattispecie regolata dall'art. 81, comma 3, del codice dei contratti, che presuppone l'avvenuta selezione dell'offerta migliore)” (T.A.R. Salerno, (Campania), sez. I, 06/06/2014, (ud. 22/05/2014, dep.06/06/2014), n. 1057)

L’offerta viene considerata inappropriata dall’art. 63: se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara La domanda di partecipazione viene considerata inappropriata: se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83 Avv. Francesco Mascia

2) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica; la concorrenza è assente per motivi tecnici; la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto; Avv. Francesco Mascia

Esigenze tecniche Deve trattarsi di situazioni obbiettivamente riconducibili ad esigenza tecniche, che impediscono o rendono inutile il ricorso alle ordinarie procedure Ad. Es.: quando un’impresa sia l’unica sul mercato in grado di attuare particolari soluzioni e procedimenti tecnici grazie ai quali la stazione appaltante realizza risparmi di spesa ed accelerazione dei tempi Avv. Francesco Mascia

Esigenza artistiche/uniche Attività di carattere professionale ascrivibile ad un soggetto le cui opere e la fama internazionale lo renda riconosciuto quale autore di opere d’arte (Es. pittori, scultori, architetti) Avv. Francesco Mascia

Tutela diritti di esclusiva Situazione di monopolio imprenditoriale Riguarda marchi, brevetti di disegni e modelli industriali, diritti d’autore Avv. Francesco Mascia

Presupposto imprescindibile per ogni situazione descritta L’assoluta e dichiarata assenza sul mercato di servizi o prestazioni equivalenti in grado di soddisfare la richiesta su un piano di perfetta parità Come conferma anche la giurisprudenza «Con particolare riferimento all'ipotesi, già menzionata in relazione all'allora trattativa privata dalla normativa sulla contabilità speciale dello Stato (v. art. 41 del R.D. 827/1924), in cui la scelta della procedura negoziata sia effettuata per "ragioni di natura tecnica" le quali presuppongono l'esistenza di una sola impresa in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto, si è ritenuta la necessità di accertare in via preventiva tale condizione attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito europeo» (Consiglio di Stato  sez. III 08/01/2013 n. 26; Cons. St., III, n. 2404/2011)

Nello stesso senso «La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore, da porre a base della determinazione di procedere alla procedura negoziata senza previo bando, deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; né basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione» (T.A.R.  Genova (Liguria)  sez. II 02/02/2011 N. 191; (T.A.R. Roma, (Lazio), sez. I, 01/06/2012,  n. 4997; T.A.R. Torino, (Piemonte), sez. II, 21/07/2011,  n. 803; T.A.R. Genova, )

Ciò in quanto “incombe sull'Amministrazione l'onere di verificare, attraverso un'approfondita ricerca di mercato, l'effettiva unicità della proposta pervenutale» e che «l'affidamento di un servizio a trattativa privata non può giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale solo se sia in grado di connotarsi in termini di esclusiva funzionale, e cioè se venga in rilievo un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità» ( Anac Delibera n. 853 del 20 luglio 2016 ; Cons. Stato Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837, che confermava T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 14 gennaio 2011, n. 63; v. anche T.A.R. Liguria Sez. II, 2 febbraio 2011, n. 191) Avv. Francesco Mascia

La Corte dei Conti precisa che la verifica dell’infungibilità debba precedere l’affidamento “L'affidamento da parte di una p.a. deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nello norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche; pertanto è illegittimo il decreto approvativa di una convenzione tra il ministero delle infrastrutture e trasporti e l'università "la Sapienza" di Roma per lo svolgimento di una ricerca specifica ma non infungibile, non preceduta da procedura concorsuale per la scelta del contraente, scelta motivata solo a posteriori, a seguito di rilievo istruttorio dell'ufficio di controllo, attraverso il mero richiamo alla normativa comunitaria che consente la deroga alle procedure concorsuali in ragione della specificità tecnica delle attività” (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006, n. 11) Avv. Francesco Mascia

Principio confermato dalla giurisprudenza amministrativa “In particolare, l'ipotesi prevista dalla lett. b) del citato secondo comma dell'art. 57, può operare solo ove ricorra in modo oggettivo e incontrovertibile il presupposto applicativo e non, invece, quando sussista comunque anche un minimo spazio per poter utilmente esperire una procedura comparativa. Infatti, la logica insita nella norma che eccezionalmente deroga al principio della più ampia concorrenzialità è quella di non imporre una gara il cui esito sarebbe scontato, perché solo un operatore risulterebbe in grado di parteciparvi e di effettuare la prestazione richiesta. L'unicità del fornitore, quindi, deve essere oggettivamente verificata prima di addivenire all'affidamento e una preventiva indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla” (T.A.R. Trieste, (Friuli-Venezia Giulia), sez. I, 17/06/2015, n. 290) Avv. Francesco Mascia

La stazione appaltante potrà dichiarare l’assenza di imprese che svolgano la medesima prestazione richiesta solo a seguito di adeguata indagine di mercato Indagine di mercato che deve consistere quanto meno nel contattare un certo numero di operatori di mercato al fine di acquisire elementi in ordine ai loro prodotti « Infatti, proprio l'indagine di mercato, a seconda dei casi, può far pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia "unico" ovvero "infungibile» ( Consiglio di Stato, sez. VI, 28/01/2011, n. 64; Consiglio di Stato  sez. III 08/01/2013 n. 26)

La Corte dei Conti riteneva che le prestazioni artistiche non rientrino tra i servizi assoggettati al Codice dei contratti Il caso specifico riguardava la richiesta di un Comune in ordine alla possibilità procedere all’affidamento diretto mediante trattativa privata senza pubblicazione di bando qualora si intenda organizzare un evento con un determinato artista curato in esclusiva da un’agenzia di spettacoli non iscritta al MEPA Avv. Francesco Mascia

Nel merito la Corte dei Conti rilevava che “In primo luogo si deve rilevare come la prestazione artistica non possa rientrare di per sé nella materia dell’appalto di servizi, costituendo una prestazione di opera professionale disciplinata dall’art. 2229 c.c. Non sussistono pertanto, ab origine, le ragioni per l’applicazione del codice dei contratti pubblici alla fattispecie in esame” “Quand’anche si dovesse ritenere che la medesima possa rientrare tra gli appalti di servizi, essa deve essere ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 572 d. lgs. 163/2006 che consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara <<qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica … il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato>>. E’ di tutta evidenza che l’infungibilità della prestazione artistica rende la medesima inidonea ad essere oggetto di procedure comparative o elettroniche (le quali, tra l’altro, possono essere utilizzate solo per acquistare beni e servizi tra cui certamente non può rientrare quella in questione)” CORTE DEI CONTI Sezione Regionale di Controllo per la Liguria Deliberazionen. 64/2014

La bozza di Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili Avv. Francesco Mascia

Obiettivo e ratio delle Linee guida “fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future” Avv. Francesco Mascia

Distinzione tra il concetto di esclusiva e quello di infungibilità l’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio un bene o servizio possono essere infungibili perché “a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico” Avv. Francesco Mascia

Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica Per poter avvalersi di tale deroga è necessario che l’amministrazione Accerti con particolare rigore la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla procedura negoziata La scelta venga debitamente motivata nella delibera o determina a contrarre Avv. Francesco Mascia

In particolare nella delibera o determina a contrarre la stazione appaltante: dà puntuale riscontro degli esiti dell’indagine di mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio. indica il valore stimato dell’affidamento la durata dello stesso Avv. Francesco Mascia

Secondo l’Autorità “la durata dell’affidamento dovrebbe essere calcolata tenendo conto, da un lato, delle esigenze di non gravare eccessivamente gli oneri per la stazione appaltante, dall’altro, del fatto che si tratta di una procedura in deroga ai principi di evidenza pubblica, circostanza che impone di limitare la durata dell’affidamento.Ciò specie se la stazione appaltante preveda ragionevolmente che potranno essere introdotti a breve nuovi servizi o forniture fungibili con quelli in esclusiva”

L’individuazione dei fabbisogni L’amministrazione deve in primo luogo individuare le caratteristiche dei beni e servizi che servono a soddisfare il proprio fabbisogno Successivamente procederà a verificare se sono presenti o meno sul mercato quei beni o servizi Sul punto l’Autorità afferma che “Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63 è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare” Avv. Francesco Mascia

L’accertamento dell’infungibilità del bene Questa è la secondo attività che l’amministrazione dovrà assolutamente svolgere Al riguardo trova applicazione il principio sancito dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE secondo cui «le deroghe alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre, occorre ricordare che l’onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» Avv. Francesco Mascia

Spetta, pertanto, all’amministrazione verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare non accontentarsi delle dichiarazioni presentate dal fornitore effettuare consultazioni di mercato per accertare l’effettiva e concreta impossibilità di rivolgersi ad operatori diversi Avv. Francesco Mascia

L’Autorità evidenzia che “In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri” L’alto livello qualitativo del servizio richiesto o la sua rispondenza a parametri di elevata efficienza non sono sufficienti a giustificare l’infungibilità “Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard” Avv. Francesco Mascia

Le consultazioni preliminari di mercato L’Autorità si è detto sostiene che l’amministrazione per verificare l’infungibilità o l’unicità del bene o servizio deve acquisire tutte le informazioni disponibili. Ad esempio 1 Osservare il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti 2 Procedere alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Avv. Francesco Mascia

3 Svolgere consultazioni preliminari di mercato ai sensi dell’art 3 Svolgere consultazioni preliminari di mercato ai sensi dell’art. 66 del Codice Tali consultazioni infatti “sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione” Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 66 d.lgs. 50/2016 “Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza” Avv. Francesco Mascia

La stazione appaltante dovrà informare il mercato, con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto invitare gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore Assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato (avviso pubblicato sul proprio profilo di committente per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero altre forme idonee a garantire la trasparenza) Avv. Francesco Mascia

L’avviso indica Il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare gli strumenti che quest’ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando. Avv. Francesco Mascia

L’indagine di mercato deve essere aggiornata al momento in cui l’amministrazione decida di acquistare il bene o il servizio L’amministrazione non potrà considerare un bene infungibile sulla base di un’indagine passata Secondo l’Autorità e la giurisprudenza “la fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell’affidamento” Avv. Francesco Mascia

L’infungibilità di un bene può derivare anche Il Lock-in L’infungibilità di un bene può derivare anche da causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri oppure a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico L’infungibilità del bene o del servizio dovuta a tali cause prende il nome di lock-in Avv. Francesco Mascia

Il lock-in viene associato in particolar modo al settore della ICT (Information and Communications Technology) La Commissione Europea ha fornito la seguente definizione di lock-in per gli appalti nel settore informatico: «Il lock-in si verifica quando l'amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» Avv. Francesco Mascia

Il lock-in è causato dal comportamento della stazione appaltante ad esempio: In caso di presenza di elevati costi di investimento (iniziale) non recuperabili per effetto dei quali cambiare il fornitore determina la perdita degli stessi; In presenza di lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un determinato servizio o prodotto, che andrebbero persi in caso di cambio del fornitore In presenza di esternalità e di economie di rete, per cui il valore del bene è legato al numero di altri utilizzatori del bene stesso (si pensi, ad esempio, ai social networks), in questo caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore, ne perderebbe la sua utilità Avv. Francesco Mascia

Il lock-in è causato dal comportamento del fornitore ad esempio: quando non divulga tutte le informazioni relative all’utilizzo del sistema o prodotto quando mantiene di diritto o di fatto l’esclusiva sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo (es. toner) Avv. Francesco Mascia

La Direttiva 2014/24/UE ha chiarito che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore «se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto». Avv. Francesco Mascia

Indicazioni per evitare il fenomeno del lock-in L’Autorità afferma che per evitare il verificarsi del lock-in, la stazione appaltante dovrebbe affrontare due problemi distinti: a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore; b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-ii Avv. Francesco Mascia

Con particolare riferimento all’aspetto di cui alla lett Con particolare riferimento all’aspetto di cui alla lett. b) secondo l’Autorità “devono essere attentamente individuate le cause che impediscono o ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell’inerzia che caratterizza l’azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti” Avv. Francesco Mascia

a) affidamento degli appalti cd a) affidamento degli appalti cd. multi-sourcing, ovvero con due o più vincitori In questo caso, nelle gare a valle, la stazione appaltante potrà contare sulla partecipazione dei soggetti aggiudicatari della prima, i quali avranno acquisito quelle conoscenze specifiche sui bisogni della stessa, che permettono loro di formulare offerte competitive Avv. Francesco Mascia

b) passaggio all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione non più basato su tecnologie proprietarie ma su standard Secondo la Commissione, il ricorso a gare basate su standard permette (almeno nel lungo periodo), risparmi rilevanti sugli affidamenti, oltre a facilitare i contatti tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni, l’interoperabilità tra le diverse amministrazioni e le relative banche-dati, il riutilizzo delle informazioni e l’innovazione tecnologica Avv. Francesco Mascia

L’Autorità tiene a precisare però che “Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato” Avv. Francesco Mascia

3) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici Avv. Francesco Mascia

I requisiti ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati l’affidamento con procedura negoziata deve essere effettuato nella misura strettamente necessaria le circostanze invocate a giustificazione della procedura negoziata non devono essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici

Con particolare riferimento al fatto che l’urgenza non debba essere addebitata alla P.A. la giurisprudenza specifica che “il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara quale sistema di scelta del contraente (che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata) rappresenta un'eccezione ai principi generali di pubblicità e massima partecipazione dei concorrenti, tipici della procedura aperta: in particolare, in ordine al carattere della urgenza, è noto che essa non deve poter in alcun modo essere addebitata all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 30/09/2016, (ud. 26/07/2016, dep.30/09/2016), n. 1514; Consiglio di Stato, V, 10 novembre 2010, n. 8006, T.A.R. Sicilia, Catania, III, 1° marzo 2011, n. 524) Avv. Francesco Mascia

Casistica La giurisprudenza ha ritenuto legittima una procedura negoziata (con l’invito di più operatori) a seguito della sospensione della gara nelle more di un procedimento nanti il Tar “Ad avviso della Sezione, nel particolare caso di specie, deve ritenersi che, nel complesso, sussistono ragionevolmente i presupposti per l'affidamento a mezzo di procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, stante: da un lato, la "dirimente circostanza” che "a seguito della sospensione delle procedure di gara dell'A.R.O. disposta dal T.A.R. di Lecce, non si prospettano tempi brevi per il raggiungimento dell'aggiudicazione definitiva , con conseguente ed evidente ristrettezza dei termini a disposizione per l'espletamento della procedura "ponte"; dall'altro, il fatto che la durata dell'appalto comunale in esame è stata stabilita "per il tempo strettamente necessario per l'espletamento della procedura prevista per l'affidamento di servizi mediante l'A.R.O.” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 30/09/2016, (ud. 26/07/2016, dep.30/09/2016), n. 1514)

In altra occasione la giurisprudenza ha ritenuto illegittima la procedura negoziata a seguito di un provvedimento in autotutela “Con più lungo discorso, deve convenirsi, per un verso, con il rilievo, criticamente valorizzato dall'impresa ricorrente, che né la revoca in autotutela della procedura precedentemente bandita, né il "superamento dell'attuale regime di proroga dei contratti in corso", né la necessità di affidare il servizio "nelle more della nuova gara d'appalto", siano di per sé condizioni sufficienti, ai sensi del riportato art. 57, a giustificare l'adozione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara e la correlativa compressione delle regole poste a tutela della concorrenza” T.A.R. Salerno, (Campania), sez. I, 04/02/2015, (ud. 18/12/2014, dep.04/02/2015), n. 250

In altra fattispecie è stata ritenuta l’illegittimità della procedura negoziata effettuata in considerazione dell’imminente scadenza del precedente contratto di appalto “si deve escludere che possa costituire legittima motivazione della determinazione di avvalersi della procedura negoziata quella dell'imminente (recte: nel caso di specie, contestuale) scadenza dei contratti in corso trattandosi, evidentemente, di evento palesemente prevedibile da parte della stazione appaltante, a cui, peraltro, vanno anche imputati i ritardi nell'attivazione della procedura concorsuale; l'impugnata procedura, inoltre, sia per la durata del conseguente contratto (un anno prorogabile di un ulteriore anno), sia per l'importo base previsto dall'avviso di selezione (€ 3.231.090,32), assume più l'aspetto di una gara ordinaria che di una procedura negoziata ex art. 57 del codice contratti, in violazione, per ciò stesso, anche della prescrizione ivi contenuta alla stregua della quale la selezione deve essere indetta per i tempi strettamente necessari ad appaltare il servizio con gara pubblica” T.A.R. Venezia, (Veneto), sez. I, 06/03/2013, ud. 27/02/2013, n. 350

I casi tassativi previsti per appalti di forniture Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti: a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo; Avv. Francesco Mascia

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni Avv. Francesco Mascia

Forniture complementari effettuate dall’originario fornitore Presupposti Forniture complementari effettuate dall’originario fornitore Possono riguardare rinnovi o sostituzioni parziali di forniture ed impianti o ampliamento di forniture ed impianti esistenti Avv. Francesco Mascia

I nuovi contratti non potranno superare la durata di 3 anni Una fornitura diversa da quella originaria comporterebbe la violazione dei principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa L’amministrazione potrà motivare l’utilizzo di questa procedura dimostrando l’incompatibilità di alternative praticabili I nuovi contratti non potranno superare la durata di 3 anni Avv. Francesco Mascia

Casi giurisprudenziali La giurisprudenza ha ammesso tra le forniture complementari quella avente ad oggetto i software per la riorganizzazione e l'implementazione del Sistema Informatico di un Ente “la necessità di uniformare i sistemi informatici dei due enti sanitari risultanti dall'accorpamento, per ovvie ragioni di efficienza gestoria e di economicità della scelta operativa di avere un solo fornitore di tali servizi, consente di ritenere ragionevole e rispettosa del dato normativo la scelta di IRCSS di accedere alla proposta della società Dedalus spa che già gestiva analoga fornitura presso l'ente accorpante” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 25/07/2017, (ud. 05/07/2017, dep.25/07/2017), n. 339) Avv. Francesco Mascia

Nel caso specifico il Giudice amministrativo riteneva sussistenti i presupposti di legge in quanto: a) la situazione in cui è venuta a trovarsi IRCSS è imputabile ad un factum principis ( id est, la legge regionale sull'accorpamento, nei sensi anzidetti, delle strutture sanitarie), di per sé estraneo alla sfera di azione e di responsabilità dell'Istituto; b) il limitato periodo temporale di durata residua delle forniture già in essere in capo ad IRCSS attenua la portata della deroga all'obbligo di gara nei sensi auspicati dal legislatore ( cfr. art. 63, comma 3, lett. b) cit.), quand'anche si consideri il termine complessivo del nuovo affidamento triennale (contenuto nei prescritti limiti temporali di legge); Avv. Francesco Mascia

c) è noto che ogni fornitura di software ha caratteristiche tecniche precipue di guisa che, pur se sul punto la delibera gravata in primo grado non sviluppa autonoma motivazione di supporto, è ragionevole ritenere che un cambiamento o un rinnovo parziale della fornitura avrebbe esposto il committente a difficoltà tecniche ingiustificate quantomeno a modalità di impiego unitario del sistema informatico nonché all'assolvimento degli oneri manutentivi ( onde ricorrevano le condizioni per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 25/07/2017, (ud. 05/07/2017, dep.25/07/2017), n. 339) Avv. Francesco Mascia

In altra circostanza la giurisprudenza ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto di forniture di TNT al precedente affidatario poiché applicato ad un contratto di servizi ed in difetto degli altri presupposti di legge “nella specie era in corso con la Publiclean un contratto di "servizi" e non un contratto di "forniture", per cui non si trattava di "ampliare" una fornitura in corso, ma di procedere all'acquisto di un prodotto del tutto diverso da quello precedentemente noleggiato: si trattava, cioè, di sostituire il noleggio di un prodotto (in cotone, comportante un utilizzo ripetuto, previo lavaggio) con l'acquisto di un prodotto uso e getta. Sembra, pertanto, evidente al Collegio l'inapplicabilità nel caso di specie della norma in questione (art. 57, co. 3, lett. b), che disciplina esclusivamente i contratti di forniture e non anche quelli di "servizi” (T.A.R. Pescara, (Abruzzo), sez. I, 24/06/2013, n. 348) Avv. Francesco Mascia

“Peraltro, giova anche ricordare che tale disposizione consente forniture ulteriori solo per la durata limitata di tre anni, mentre l'atto impugnato prevede la fornitura (peraltro, integrativa di un contratto di servizi) per una durata ben superiore ai 3 anni (la scadenza è stata posta al giugno 2018)” “non sembra però che la fornitura di TNT non sia separabile sotto il profilo tecnico dal servizio noleggio della biancheria e del c.d. verde, un quanto ha per oggetto un prodotto diverso da quelli usati nei presidi ospedalieri in questione; né che la fornitura di tale prodotto crei "gravi inconvenienti" alla gestione del guardaroba, da dato che tale prodotti, in quanto "usa e getti", possono essere distribuiti anche da un diverso operatore, così come del resto pacificamente accade in alcune diverse realtà ospedaliere, che (come documentate in atti) vedono coinvolte la stessa ricorrente” (T.A.R. Pescara, (Abruzzo), sez. I, 24/06/2013, n. 348) Avv. Francesco Mascia

In altro caso ancora la giurisprudenza ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto della fornitura di 80 parcometri al precedente fornitore ritenendo infondate le motivazioni sostenute dall’amministrazione ossia: L’inconveniente della duplicità delle procedure L’incompatibilità tecnica di altri prodotti Avv. Francesco Mascia

“Il primo di essi consiste in una pretesa duplicazione di procedure (per l'acquisizione dei ricambi e dei materiali di consumo, l'affidamento della manutenzione, la gestione dei dati e degli incassi) e deve ritenersi del tutto privo di rilevanza giuridica, trattandosi di inconvenienti che possono verificarsi ogni qual volta si muti la persona del fornitore o il modello dei macchinari acquistati dalle pubbliche amministrazioni; diversamente opinando, si finirebbe per consolidare una posizione di assoluto e indebito vantaggio a favore del primo fornitore, con radicale frustrazione delle esigenze di concorrenzialità sottese al sistema dell'evidenza pubblica” (T.A.R. Genova, (Liguria), sez. II, 27/04/2012, (ud. 29/03/2012, dep.27/04/2012), n. 606) Avv. Francesco Mascia

“Parimenti inconsistente appare il secondo elemento addotto a giustificazione dell'affidamento diretto, identificato nella circostanza che i prodotti offerti dall'odierna ricorrente non presenterebbero, come accertato nella precedente gara pubblica, un sistema di incasso delle infrazioni compatibile con quello già in uso. Tale motivazione, infatti, rimanda esattamente alle ragioni che avevano indotto il Consiglio di Stato ad annullare la precedente gara pubblica, derivanti dalla scelta della stazione appaltante di non consentire l'espletamento di un confronto concorrenziale sulla base di soluzioni tecniche potenzialmente equivalenti, ma di delimitare la scelta proprio in corrispondenza delle caratteristiche tecniche del prodotto già in uso. È evidente, si ribadisce, che un tale modo di procedere preclude in radice la formazione di ogni mercato concorrenziale, poiché le stazioni appaltanti potrebbero limitarsi ad acquisire il prodotto di un determinato fornitore e, in seguito, valorizzare l'uniformità delle soluzioni tecniche in uso per escludere il possibile ricorso ad una gara pubblica” (T.A.R. Genova, (Liguria), sez. II, 27/04/2012, (ud. 29/03/2012, dep.27/04/2012), n. 606) Avv. Francesco Mascia

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime; d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali. Avv. Francesco Mascia

I casi tassativi previsti per appalti di servizi Negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito Ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati Avv. Francesco Mascia

Casi tassativi previsti per appalti servizi e di lavori “Per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale” Avv. Francesco Mascia

I presupposti Indizione di una procedura aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, etc.. Nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi (o lavori) analoghi gia' affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale Secondo il Consiglio di Stato per "nuovi servizi« deve intendersi «servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria» (Consiglio di Stato, sez. V 11/05/2009 n. 2882)

Previsione nel bando della possibilità di affidamento dei servizi analoghi La disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell'epoca, il relativo bisogno non esiste

Il progetto di base Il progetto base è un documento che contiene la previsione di elementi nuovi ed eventuali relativi all’eventuale servizio analogo Il progetto di base sembrerebbe che debba essere redatto dall’amministrazione “Il progetto a base di gara indica l'entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati”

A differenza di quanto avveniva con il vecchio Codice in cui non era chiaro chi fosse il soggetto tenuto a redigerlo Secondo l’orientamento dominante il progetto di base avrebbe dovuto essere presentato dal concorrente «Il progetto base, quale requisito per il ri-affidamento ai sensi dell’art. 57 del D. Lgs. 163/2006, per la ripetizione di servizi analoghi, non può essere equiparato al capitolato speciale, posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo deve essere elaborato dall’impresa appaltatrice. la locuzione “progetto-base” rinvia ad un documento differente il quale, come attesta il tenore letterale, è un’elaborazione capace di definire una serie di elementi ed opzioni attuali e futuri, per uno scenario mutevole, suscettibile di evolversi comprendendo nuove necessità» (T.A.R. Lombardia Brescia, Sezione II, 11 marzo 2011 n. 419; Consiglio di Stato, sez. IV 31/10/2006 n. 6462; (T.A.R. Reggio Calabria, (Calabria), sez. I, 29/12/2015, (ud. 02/12/2015, dep.29/12/2015), n. 1287); Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 20/2/2013 n. 6 )

«La disposizione, da interpretarsi in senso restrittivo, ha il solo scopo di evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il pacifico divieto di rinnovo, configurandola alla stregua di nuova aggiudicazione in forma negoziata di servizi conformi ad un progetto base oggetto di precedente appalto. Il progetto base consiste, quindi, in uno strumento di raffronto utile a circoscrivere la riedizione del rapporto di appalto mediante nuova aggiudicazione in forma negoziata, ma non attiene agli elementi di valutazione dell’offerta, che ben possono essere indicati dalla stazione appaltante nel solo prezzo» (Consiglio di Stato n. 355 del 27/01/2014; Cons St. Sez. V, 11.5.2009, n. 2882; Cons. Stato Sez. VI, 28.1.2011, n. 642) Avv. Francesco Mascia

“E’ la stessa norma di cui all’art “E’ la stessa norma di cui all’art. 57 a chiarire che il momento in cui il progetto va redatto, dovendo quest’ultimo essere “stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta” TAR Lazio, Roma, Sez. I bis n. 3546/2008)” Avv. Francesco Mascia

Il progetto di base deve sussistere a pena di illegittimità dell’affidamento “Tale affidamento risulta, come riscontrato dall'amministrazione in sede di autotutela, palesemente illegittimo in quanto il ricorso alla procedura negoziata in luogo della procedura ad evidenza pubblica non può trovare giustificazione: Tali servizi avrebbero dovuto, in particolare, essere conformi a un progetto di base, progetto che avrebbe dovuto essere oggetto di un primo contratto "aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta”. Ebbene, non solo di tale progetto di base non si rinviene traccia nella precedente convenzione, ma soprattutto tale convenzione è stata aggiudicata all'esito di una procedura, a sua volta, negoziata ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b, cod. app., quindi all'infuori di una procedura aperta o ristretta come dalla richiamata norma espressamente richiesto” (T.A.R. Reggio Calabria, (Calabria), sez. I, 26/01/2016, (ud. 17/12/2015, dep.26/01/2016), n. 86) Avv. Francesco Mascia

L’affidamento diretto e' consentito nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale Il Bando deve indicare l'importo complessivo stimato dei servizi ( o dei lavori) ai fini delle soglie di cui all'articolo 35 «il computo è previsto ai soli fini del principio di infrazionabilità surrettizia della soglia dell'appalto» (Deliberazione n. 4 Adunanza del 14 Gennaio 2010)

L’amministrazione deve determinare i requisiti di partecipazione nonché la cauzione in rapporto al contratto principale e non a quello eventuale «ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi” (Deliberazione n. 4 Adunanza del 14 Gennaio 2010)

Diversamente opinando «…si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale (perché eventuale è la successiva assegnazione della ripetizione dei servizi analoghi)” (Consiglio di Stato, sez. V 11/05/2009 n. 2882)

L’amministrazione deve procedere ad una nuova aggiudicazione del servizio «non deve infatti sfuggire che l'art. 57 del codice dei contratti (analogamente alla corrispondente disposizione della direttiva 2008/14/CE) ha come oggetto una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) di "nuovi servizi» (Consiglio di Stato, sez. V 11/05/2009 n. 2882)

Procedura di scelta del contrente di cui all’art. 63 comma comma 6 Le amministrazioni selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei Gli operatori economici da consultare vengono individuati nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose Avv. Francesco Mascia

Il rinnovo del contratto Una parte della giurisprudenza ha condiviso i principi sostenuti dall’orientamento più restrittivo, seppur con alcune aperture 1. Viene ribadito il principio generale secondo il quale, il divieto di rinnovo o proroga di un contratto d'appalto di servizi o di forniture, stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 03/10/2016 n. 1281) 2. Si è ritenuto però che la proroga possa essere utilizzata in alcuni eccezionali casi: Avv. Francesco Mascia

Un altro indirizzo continua ad ammettere il rinnovo previsto nel bando «Ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione…. un argomento positivo a favore dell’ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall’art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto» (Consiglio di Stato n. 3580 del 05.07.2013)

«Il rinnovo dei contratti d'appalto di forniture e servizi in favore del medesimo contraente è ammissibile quando tale facoltà sia stata prevista negli atti di gara e venga esercitata, in modo espresso e con adeguata motivazione, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato; infatti anche la riserva espressa di optare per un eventuale prolungamento della durata del contratto può rispondere all'interesse pubblico, poiché consente di rivalutare la convenienza del rapporto dopo un primo periodo di attività, alla scadenza contrattuale, sulla base dei risultati ottenuti, senza un vincolo di lungo periodo, lasciando peraltro libera l'Amministrazione di reperire sul mercato condizioni migliori, se non fosse ritenuta conveniente la prosecuzione del rapporto, o di articolare diversamente l'esecuzione del servizio» (Consiglio di Stato    sez. III 01/08/2014 n. 4081; Consiglio di Stato  sez. III  28/02/2014 n. 942) Avv. Francesco Mascia

“Né l'art. 57 d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione” (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 20/03/2015, n. 409; T.A.R. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 12/03/2015, n. 150) Avv. Francesco Mascia

Dello stesso avviso anche l’Anac “Con riferimento, invece, al «rinnovo espresso» del contratto, sia l’Autorità che la giurisprudenza53 ne hanno riconosciuto l’ammissibilità allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. In tali ipotesi troverà applicazione l’art. 29 del Codice, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto” (Anac Delibera n. 32 del 20 gennaio 2016)

Il rinnovo nel D.Lgs. 50/2016 L’art. 35 comma 4 del Codice riprende quanto affermato dall’art. 29 del D.Lgs. 163/2006 “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”

Disposizione che riprende quando affermato dall’art Disposizione che riprende quando affermato dall’art. 5 della Direttiva 24/2014 “Il calcolo del valore stimato di un appalto è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice, compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni e rinnovi eventuali dei contratti come esplicitamente stabilito nei documenti di gara”

La precedente Direttiva 18/2014 non faceva riferimento invece ai rinnovi esplicitamente previsti nei documenti di gara “Articolo 9 “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovi eventuali del contratto”

Il dialogo competitivo (art. 64 D.Lgs. 50/2016) Avv. Francesco Mascia

Si applica agli appalti particolarmente complessi che non possono essere aggiudicati con procedura aperta o ristretta L’art. 3 comma 1 vvv del Codice definisce il dialogo competitivo» “una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte” L’amministrazione dovrà adeguatamente motivare l’utilizzo di questa procedura ed inserire la motivazione nella relazione ex art. 99 Avv. Francesco Mascia

Le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano il dialogo competitivo qualora per l’aggiudicazione dell’appalto sussistano una o più delle seguenti condizioni (art. 59 comma 2) 1) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili; 2)  implicano progettazione o soluzioni innovative; Avv. Francesco Mascia

3)  l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi; 4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell’allegato XIII; Avv. Francesco Mascia

5) in esito a una procedura aperta o ristretta qualora siano state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili Sono considerate irregolari ai sensi del comma 3 dell’art. 59 le offerte: a) che non rispettano i documenti di gara; b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'invito con cui si indice la gara; c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse. Avv. Francesco Mascia

Sono considerate inammissibili ai sensi del comma 4 dell’art Sono considerate inammissibili ai sensi del comma 4 dell’art. 59 le offerte: a) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi; Avv. Francesco Mascia

b) che non hanno la qualificazione necessaria; c) il cui prezzo supera l’importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto Avv. Francesco Mascia

Esempi di dialogo competitivo Implementazione di un sistema di chirurgia robotica (ASL di Pescara) Efficientamento energetico della componente illuminazione e il relativo servizio di manutenzione (Regione Liguria) Implementazione del nuovo sistema informatico aziendale (sfirs)

Procedimento La determinazione a contrarre deve contenere la motivazione sulla sussistenza dei presupposti per ricorrere al dialogo competitivo L’amministrazione potrà indire un bando di gara o un avviso di indizione di gara Ciascun operatore potrà chiedere di poter partecipare L’amministrazione inviterà soltanto gli operatori economici che hanno chiesto di essere invitati Avv. Francesco Mascia

E’ possibile applicare l’istituto della forcella (art. 91) Il bando o l’avviso dovranno prevedere le necessità e gli obiettivi dell’amministrazione I requisiti di ammissione I criteri di valutazione L’offerta dovrà essere valutata esclusivamente con il criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo Avv. Francesco Mascia

I Fase L’amministrazione avvia un dialogo con i candidati finalizzato ad individuare i mezzi idonei a realizzare le sue necessità (possono essere discussi tutti gli aspetti dell’appalto) Il dialogo prosegue fino al momento in cui la stazione appaltante è in grado di individuare la soluzione ai suoi bisogni Avv. Francesco Mascia

Le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti E’ vietato fornire informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri. E’ vietato rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte comunicate dal candidato partecipante (salvo il consenso di quest'ultimo) Avv. Francesco Mascia

II Fase Individuate la o le soluzioni ai concorrenti viene chiesto di presentare le offerte finali Le offerte finali, da presentare ai sensi dell’articolo 64, comma 10, del codice, contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l'esecuzione del progetto L’amministrazione potrà chiedere chiarimenti e precisazioni sulle offerte finali senza però modificarne gli aspetti essenziali Avv. Francesco Mascia

L’amministrazione potrà negoziare con l’offerente che presenta la migliore offerta “al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell'offerta attraverso il completamento dei termini del contratto” L’affidatario del dialogo competitivo sarà colui che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa Avv. Francesco Mascia

Il soggetto affidatario del dialogo provvede alla predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva ed all’esecuzione dell’opera Ai sensi dell’art. 64 comma 13 «Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o incentivi per partecipanti al dialogo»

Il Partenariato per l’innovazione ex art. 65 D.Lgs. 50/2016 Avv. Francesco Mascia

L’art. 65 disciplina la nuova procedura di selezione del Partenariato per l’innovazione Il partenariato per l’innovazione è una specifica procedura d’appalto introdotta “ex novo” che consente alle amministrazioni di sviluppare “in prima persona” prodotti innovativi non acquisibili sul mercato Risponde ad un’esigenza d’innovazione che comprende sia lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi che il loro successivo acquisto

Questa procedura dovrebbe consentire: di istituire un partenariato per l’innovazione a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione a condizione che tale prodotto o servizio possa essere fornito o tali lavori possano essere effettuati nel rispetto dei livelli di prestazione e dei costi concordati, senza bisogno di una procedura d’appalto distinta per l’acquisto. Avv. Francesco Mascia

Il partenariato per l’innovazione si basa sulle norme procedurali applicabili alla procedura competitiva con negoziazione Si articola principalmente in due momenti: 1. identificazione delle proprie esigenze e definizione dei requisiti minimi necessari che gli offerenti devono soddisfare; 2. negoziazione.

1. Identificazione delle proprie esigenze e definizione dei requisiti minimi necessari che gli offerenti devono soddisfare L’amministrazione pubblica un bando di gara o un avviso di indizione di gara

Nei documenti di gara la stazione appaltante: i) identifica l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta acquistando prodotti, servizi o lavori disponibili sul mercato. ii) fissa i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare, in modo sufficientemente preciso da permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito della soluzione richiesta e decidere se partecipare alla procedura. Avv. Francesco Mascia

Qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta al bando di gara, presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante La stazione appaltante può decidere di instaurare il partenariato per l’innovazione con un solo partner o con più partner che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Avv. Francesco Mascia

Soltanto gli operatori economici invitati dalla stazione appaltante possono partecipare alla procedura. E’ possibile limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura Nel selezionare i candidati si applicano in particolare i criteri relativi alle capacità dei candidati nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative .

Gli operatori invitati, in seguito alla valutazione delle informazioni richieste, potranno presentare progetti di ricerca e di innovazione Nei documenti di gara viene definito anche il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale Avv. Francesco Mascia

2. negoziazione. Il Partenariato è strutturato in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori Il PpI fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate. In base a questi obiettivi, può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l’innovazione o, nel caso di un partenariato con più partner, di ridurre il numero dei partner risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene

L’amministrazione negozia con gli offerenti le offerte iniziali e tutte le offerte successive da essi presentate, tranne le offerte finali, per migliorarne il contenuto Le negoziazioni possono riguardare tutte le caratteristiche dei lavori, delle forniture e dei servizi, fra cui ad esempio qualità, quantità, clausole commerciali e aspetti sociali, ambientali e innovativi, se e in quanto non costituiscano requisiti minimi (Considerando 45).

I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazioni. L’unico criterio di aggiudicazione è quello del miglior rapporto qualità/prezzo Nel corso delle negoziazioni le amministrazioni garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti Avv. Francesco Mascia

Terminate le negoziazioni viene individuata l’offerta migliore Il prodotto così sviluppato sarà acquistato a condizione che corrisponda ai livelli prestazionali e ai costi massimi concordati, o sarà prodotto nell’ambito del partenariato

La modifica del contratto ex art. 106 comma 1 lett. B) del Codice Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. b) del Codice “1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti…..: Avv. Francesco Mascia

“b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; 2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi” Avv. Francesco Mascia

I lavori, le forniture o i servizi supplementari non superino il 50% del valore inziale del contratto “7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice” Avv. Francesco Mascia

Trattasi di una ipotesi di variante/modifica del contratto in ipotesi non previste nei documenti di gara iniziali Secondo la disposizione l’amministrazione potrebbe affidare al contraente originario lavori, servizi o forniture supplementari quando non previsti inizialmente ma ritenuti necessari successivamente quando la variazione del contraente risulti impossibile sia per motivi economici o tecnici (quali il rispetto di interoperabilità e intercambiabilità tra apparecchiature servizi o impianti forniti nell’appalto iniziale) e nello stesso tempo esporrebbe la stazione appaltante a notevoli disguidi e ad una notevole duplicazione dei costi. Importante: devono sussistere entrambi i presupposti Avv. Francesco Mascia

Le prestazioni supplementari Il contenuto della prescrizione si presta a diverse osservazioni. Le prestazioni supplementari La norma rinvia a lavori, servizi e forniture “supplementari” e non “complementari” come stabiliva il precedente codice all’art. 57 comma 5 lett. A) Avv. Francesco Mascia

Art. 57 comma 5 lett. a) D.Lgs. 163/2006 Avv. Francesco Mascia “Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale” Avv. Francesco Mascia

L’articolo 72 della Direttiva supera il vecchio articolo 31 della Direttiva 2004/18/CE e l’aggettivo “SUPPLEMENTARI” sostituisce il vecchio “complementari” . “I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti: a) ………….; b) per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente: i) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; e ii) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; Tuttavia, l’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50 % del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare la presente direttiva” Avv. Francesco Mascia

Anche se la Direttiva 26/02/2014, n. 2014/24/UE al Considerando n Anche se la Direttiva 26/02/2014, n. 2014/24/UE al Considerando n.108 utilizza i termini “supplementari” e “complementari” come sinonimi: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate” Avv. Francesco Mascia

Importante: Scompare dall’articolo 72 della Direttiva l’inciso “, a seguito di una circostanza imprevista” ,che evidentemente allarga in maniera ampia le possibilità di modifica del contratto per lavori forniture e servizi “supplementari” Avv. Francesco Mascia

La definizione di prestazione “supplementare” sembra diversa da quella di “lavori complementari” contenuta nel precedente codice all’art. 57 comma 5 lett. A) Su tale definizione, l’AVCP (ora ANAC) precisò che le opere “che da un punto di vista tecnico-costruttivo rappresentino un’integrazione dell’opera principale, saldandosi inscindibilmente con essa, giustificavano l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore” (Deliberazione n. 26 Adunanza del 23 febbraio 2011) Avv. Francesco Mascia

Secondo l’AVCP (ma anche a parere della giurisprudenza) l’affidamento diretto poteva essere giustificato solo per quegli interventi aggiuntivi/suppletivi comunque rientranti nel piano dell’opera Interventi ben diversi dai lavori “extracontrattuali ” con una loro propria individualità distinta, tale da prefigurare un’opera a sé stante. Avv. Francesco Mascia

La differenza tra la vecchia disciplina delle prestazioni “complementari” e quella nuova delle prestazioni “supplementari” non viene chiarita neanche dall’Anac Con Delibera n. 388 del 12 aprile 2017 l’Anac ha analizzato la disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 con riferimento ai lavori e servizi “supplementari”, al fine di stabilire se rispetto a quanto previsto nel d.lgs. 163/2006 siano intervenute delle modifiche Avv. Francesco Mascia

Con la predetta Deliberazione l’ANAC afferma che L’art. 63 del d.lgs. 50/2016 dedicato alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara non prevede più la possibilità di ricorrere a tale modalità di affidamento per i lavori e i servizi “complementari”; Il d.lgs. 50/2016 prevede invece all’art. 106 comma 1 lett.b) una delle fattispecie che legittimano la modifica del contratto per tali fattispecie Avv. Francesco Mascia

Nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c. d Nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, a suo tempo prevista nel d.lgs. 163/2006 rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione Sia per gli appalti, sia per le concessioni, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, è ricompresa nei lavori/servizi “supplementari” dell’art. 106 e dell’art. 175 . I lavori/servizi “supplementari” possono essere affidati al contraente originario senza fare riferimento, come nel previgente art. 57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma causa di ricorso alle varianti). Avv. Francesco Mascia

I lavori/servizi supplementari non devono apportare una modifica sostanziale al contratto (la modifica è sostanziale qualora  introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di  aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti  diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare  un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata Avv. Francesco Mascia

In altre parole secondo l’Anac l’amministrazione per poter affidare direttamente ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. B dovrebbe seguire la seguente procedura la SA è tenuta a valutare in concreto le reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 106 comma 1 lett. b del Codice, ivi inclusa la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati; la SA è chiamata ad accertare l’impraticabilità del cambiamento del concessionario per motivi economici o tecnici “quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale”; Avv. Francesco Mascia

la SA è chiamata altresì a valutare se tale cambiamento comporti per la stessa un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi La SA deve accertare, mediante adeguata motivazione, se la modifica del rapporto contrattuale si configuri come “sostanziale”, ossia se alteri considerevolmente gli elementi essenziali del contratto con riferimento ai seguenti aspetti: a. se la modifica introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di aggiudicazione; Avv. Francesco Mascia

b. se la modifica altera l’equilibrio economico dell’appalto a favore dell’appaltatore in modo non previsto dalla concessione iniziale; c. se la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione dell’appalto; d. se un nuovo appaltatore sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d). Avv. Francesco Mascia

Le Consultazioni preliminari di mercato Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 40 della Direttiva: «Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza» Avv. Francesco Mascia

Consultazioni preliminari di mercato (art. 66) Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. Avv. Francesco Mascia

oppure da parte di autorità indipendenti. A questo fine le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o di partecipanti al mercato (nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice) oppure da parte di autorità indipendenti. “Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza” Avv. Francesco Mascia

La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di aggiudicazione di un contratto Essa consiste in un momento di scambio di informazioni, una consulenza sollecitata dalle stazioni appaltanti, o proposta da un operatore economico, un esperto o una autorità indipendente, che non vincola in alcun modo l’amministrazione procedente all’eventuale procedura successiva Avv. Francesco Mascia

Elementi fondamentali di qualsiasi consultazione: L’art. 66 del Codice non specifica in che modo la consultazione debba avvenire, lasciando all’autonoma regolamentazione dell’ente procedente la scelta del modus operandi Elementi fondamentali di qualsiasi consultazione: divieto di falsare la concorrenza svolgimento nel rispetto dei principi di non discriminazione e di trasparenza sia nei confronti dei partecipanti al dialogo, sia dei potenziali futuri partecipanti alla gara Avv. Francesco Mascia

Si ritiene che la consultazione possa avvenire: sulla base di un avviso (pubblicato, ad esempio, sul sito web istituzionale) su invito Per stimolare la partecipazione occorre sempre tutelare la riservatezza sui segreti commerciali, altrimenti si rischia o la mancata partecipazione, oppure di non ottenere informazioni rilevanti. Avv. Francesco Mascia

Diverse amministrazioni si sono avvalse dello strumento delle consultazioni preliminari di mercato nelle ipotesi di beni o servizi particolarmente complessi o sperimentali, a forte componente tecnologica, come ad esempio nel campo sanitario nell’ambito spaziale Avv. Francesco Mascia

Il Dibattito pubblico per le grandi opere infrastrutturali Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 22 del Codice (Trasparenza nella partecipazione di portatori di interessi e dibattito pubblico) “Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori pubblicano, nel proprio profilo del committente, i progetti di fattibilità relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull’ambiente, sulla città o sull’assetto del territorio, nonché gli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interesse. I contributi e i resoconti sono pubblicati, con pari evidenza, unitamente ai documenti predisposti dall’amministrazione e relativi agli stessi lavori” Avv. Francesco Mascia

Trattasi in sostanza di un meccanismo di partecipazione delle comunità e dei portatori di interesse legittimo alla definizione delle grandi Opere Pubbliche Avv. Francesco Mascia

La procedura del dibattito pubblico nonché i casi in cui sarà obbligatorio verrà disciplinato con D.P.C.M. (art. 22 comma 2) La disciplina prevista dal predetto D.P.C.M. (non altre) dovrà essere utilizzata dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore proponente l'opera soggetta a dibattito pubblico (art. 22 comma 3) Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte saranno valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo e discusse in sede di conferenze di servizi relative all'opera sottoposta al dibattito pubblico (art. 22 comma 4) Avv. Francesco Mascia

In caso di opere soggette a dibattito pubblico (art. 23) Il progetto di fattibilità può essere articolato in due fasi successive di elaborazione (mentre negli altri casi, il progetto di fattibilità è sempre redatto in un'unica fase di elaborazione) Nel caso di elaborazione in due fasi 1°fase: il progettista, individua ed analizza le possibili soluzioni progettuali alternative, ove esistenti, e redige il documento di fattibilità delle alternative progettuali; 2° fase: nella seconda fase di elaborazione (ma anche in caso di unica fase) il progettista incaricato sviluppa tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1 dell’art. 23, nonché elaborati grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Avv. Francesco Mascia

QUANDO SI APRE IL DIBATTITO PUBBLICO: La bozza del D.P.C.M. QUANDO SI APRE IL DIBATTITO PUBBLICO: Il dibattito pubblico si apre nella fase di elaborazione del progetto di fattibilità quando le alternative progettuali sono ancora aperte e il proponente può ancora modificare il progetto In particolare si apre sul Documento delle alternative progettuali e i risultati del Dibattito pubblico concorrono all’elaborazione del Progetti di fattibilità. Avv. Francesco Mascia

SU QUALI OPERE il dibattito pubblico è obbligatorio per opere di una certa consistenza, tra i 200 e 500 milioni di euro a secondo della tipologia di intervento Il dibattito pubblico è obbligatorio anche su richiesta delle amministrazioni centrali (Presidenza del Consiglio e Ministeri), degli enti locali (un consiglio regionale, una provincia, una città metropolitana, un numero di consigli comunali rappresentativi di almeno 100.000 abitanti) o dei cittadini (almeno 50.000 elettori) Il proponente è sempre libero di aprire un dibattito pubblico quando lo ritiene necessario. Avv. Francesco Mascia

QUANTO DURA 4 mesi (prorogabili di ulteriori due mesi nel caso di comprovata necessità) Il dibattito pubblico è preceduto da una fase dedicata alla progettazione del processo decisionale della durata massima di 3 mesi. Avv. Francesco Mascia

COME SI SVOLGE il dibattito pubblico, organizzato e gestito in relazione alle caratteristiche dell’intervento e alle peculiarità del contesto sociale e territoriale di riferimento, consiste in incontri di informazione, approfondimento, discussione e gestione dei conflitti, in particolare nei territori direttamente interessati dall’opera e nella raccolta di proposte e posizioni da parte di cittadini, associazioni, istituzioni CHI LO GESTISCE il dibattito pubblico è gestito da una figura indipendente che svolge il proprio compito in autonomia e coordina le proprie attività con il proponente dell’opera e il Comitato di monitoraggio (formato dagli enti locali su cui insiste l’opera). Avv. Francesco Mascia

COME VIENE SELEZIONATO IL RESPONSABILE DEL DIBATTITO PUBBLICO: il responsabile è selezionato dal proponente dell’opera attraverso procedure di evidenza pubblica che invita alla gara i soggetti idonei ricompresi nell’elenco dei fornitori elaborato dalla Commissione nazionale per il dibattito pubblico (soggetti di comprovata esperienza e competenza nella gestione di processi partecipativi, ovvero di gestione ed esecuzione di attività di progettazione e pianificazione in materia infrastrutturale, urbanistica e territoriale). Avv. Francesco Mascia

COME SI CONCLUDE il proponente, terminato il dibattito pubblico, ha tre mesi di tempo per presentare un proprio dossier conclusivo in cui evidenzia: la volontà o meno di realizzare l’intervento, le eventuali modifiche apportate al progetto e le ragioni che hanno condotto a non accogliere eventuali proposte Avv. Francesco Mascia

IL COMITATO DI MONITORAGGIO il proponente non è lasciato solo durante il dibattito ma è assistito da un comitato di monitoraggio (composto dagli enti locali direttamente coinvolti dall’intervento) che ha il compito di: a) contribuire alla definizione delle modalità di svolgimento del dibattito pubblico; b) collaborare alla realizzazione e alla supervisione del dibattito; c) concorrere alla soluzione dei problemi e delle criticità che eventualmente si manifestino durante il dibattito; d) contribuire alla discussione e alla valutazione delle proposte emerse nel corso del dibattito pubblico Avv. Francesco Mascia

Prima dell’entrata in vigore del D. Lgs Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 la Regione Toscana aveva già disciplinato l’istituto del Dibattito pubblico con L.R. 46/2013 Anche la Regione Puglia con la Legge “sulla partecipazione” n. 28/2017 ha disciplinato le modalità e gli strumenti di partecipazione al dibattito pubblico (La legge è stata però impugnata dal Governo davanti alla Corte Costituzionale) Avv. Francesco Mascia

Gli affidamenti in caso di somma urgenza Avv. Francesco Mascia

Gli affidamenti in caso di somma urgenza sono disciplinati dall’art Gli affidamenti in caso di somma urgenza sono disciplinati dall’art. 163 D.Lgs. 50/2016 La nuova disciplina sostituisce gli abrogati artt. 175 e 176 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. art. 217, comma, 1 lett. u) del nuovo codice). Avv. Francesco Mascia

Il Consiglio di Stato con il Parere n Il Consiglio di Stato con il Parere n.855 del 1° Aprile 2016 ha indicato la linea interpretativa da seguire affermando che “Rispetto all’art. 63, gli affidamenti di cui all’art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali (secondo una “progressione di eccezionalità”, se così si può dire) e quindi, tale ultima disposizione deve essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo. E, invero, la previsione del legislatore delegante (“ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze dovute a situazioni emergenziali”) non sembra ancorare l’eccezionalità alla semplice situazione emergenziale, ma piuttosto alle (ulteriori e peculiari) esigenze collegate alle situazioni emergenziali”

L’art. 163 stabilisce con riferimento alle procedure in caso di somma urgenza : L’ambito di applicazione Il limite di importo Il soggetto competente per tale affidamento La determinazione del corrispettivo La pubblicazione dei relativi atti e le comunicazione all’Anac Avv. Francesco Mascia

Ambito oggettivo di applicazione L’art. 163 comma stabilisce che questo particolare affidamento possa essere utilizzato “In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio” L’amministrazione, pertanto, dovrà valutare attentamente se il caso specifico rientri in tale fattispecie astratta anche in considerazione di quanto affermato dal Consiglio di Stato con il Parere 855/2016 Avv. Francesco Mascia

Sono considerate circostanza di somma urgenza anche: il verificarsi degli eventi di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 24 febbraio 1992, n. 225 “c) calamita' naturali o connesse con l'attivita' dell'uomo che in ragione della loro intensita' ed estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo” Avv. Francesco Mascia

ovvero la ragionevole previsione, ai sensi dell'articolo 3 della medesima legge, dell'imminente verificarsi di detti eventi A condizione che sia necessario adottare misure indilazionabili E nei limiti dello stretto necessario imposto da tali misure.

In tali casi la circostanza di somma urgenza è ritenuta persistente “ finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose per la pubblica o privata incolumità derivanti dall'evento, e comunque per un termine non superiore a quindici giorni dall’insorgere dell’evento, ovvero entro il termine stabilito dalla eventuale declaratoria dello stato di emergenza di cui all'articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992 In tali circostanze ed entro i medesimi limiti temporali “le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all'affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture con le procedure previste nel presente articolo” Avv. Francesco Mascia

L’avvio della procedura Qualora si dovesse verificare la condizione di somma urgenza l’immediata esecuzione dei lavori potrà essere disposta Dal responsabile del procedimento oppure da un tecnico dell'amministrazione competente In ragione di chi per primo si rechi sul luogo “il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico dell'amministrazione competente che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità” (art. 163 comma 1) Avv. Francesco Mascia

La procedura di affidamento Il Rup o il tecnico recati sul luogo redigono un verbale, in cui sono indicati I motivi dello stato di urgenza le cause che lo hanno provocato i lavori necessari per rimuoverlo, Il Rup o il tecnico possono se lo ritengono necessario Disporre la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità Avv. Francesco Mascia

Il Rup o il tecnico possono affidare l'esecuzione dei lavori di somma urgenza: in forma diretta ad uno o più operatori economici da loro individuati Avv. Francesco Mascia

Il corrispettivo delle prestazioni è definito consensualmente con l'affidatario In difetto di preventivo accordo la stazione appaltante può ingiungere all'affidatario l'esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, ridotti del 20 per cento, comunque ammessi nella contabilità ove l'esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati. Avv. Francesco Mascia

Adempimenti successivi all’ordine di esecuzione dei lavori Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi La perizia, unitamente al verbale di somma urgenza, vengono trasmessi alla stazione appaltante La stazione appaltante provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Avv. Francesco Mascia

L’art. 163 comma 4 precisa che “Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articoli 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni” Ai sensi dell’art. 191 comma 3 del D.Lgs. 267/2000 “Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.” Avv. Francesco Mascia

Sospensione dei lavori in caso di mancata approvazione della spesa “Qualora un'opera o un lavoro, ordinato per motivi di somma urgenza, non riporti l'approvazione del competente organo dell'amministrazione, la relativa realizzazione è sospesa immediatamente e si procede, previa messa in sicurezza del cantiere, alla sospensione dei lavori e alla liquidazione dei corrispettivi dovuti per la parte realizzata” (Art. 163 comma 5) Avv. Francesco Mascia

Gli adempimenti dell’operatore economico Gli affidatari dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 L'amministrazione dovrà controllare tali dichiarazioni entro un termine congruo e comunque non superiore a sessanta giorni dall'affidamento Avv. Francesco Mascia

Divieto di pagare fino all’esito positivo delle verifiche Ai sensi dell’art. 163 comma 7 “L’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive”

In caso di accertata assenza del possesso dei requisiti dichiarati dall’operatore economico le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto procedono al pagamento del valore delle opere già eseguite rimborsano le spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione del rimanente procedono alle segnalazioni alle competenti autorità. Avv. Francesco Mascia

Deroga L’affidamento diretto può essere disposto anche per importi superiori a € 200.000 qualora si verifichino i seguenti presupposti: Per un arco temporale limitato, e comunque non superiore a trenta giorni Solo per singole specifiche fattispecie eccezionali e indilazionabili Avv. Francesco Mascia

Nei limiti massimi di importo stabiliti nelle Ordinanze adottate durante lo Stato di emergenza nei provvedimenti di cui alla legge n. 225 del 1992. L'affidamento diretto per i motivi di cui sopra non è comunque ammesso per appalti di valore pari o superiore alla soglia europea.

Pubblicazione La stazione appaltante pubblica sul profilo del committente gli atti relativi agli affidamenti in caso di somma urgenza specifica i dati dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie trasmette gli atti all'ANAC per i controlli di competenza Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’Art. 24 del Regolamento Anac del 15 febbraio 2017 (Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici) La stazioni appaltante è tenuta a trasmettere all’Anac, contestualmente alla pubblicazione degli atti relativi agli affidamenti e, comunque, entro un termine congruo non superiore a 30 giorni dalla redazione del verbale di somma urgenza, i seguenti atti: a) verbale di somma urgenza e provvedimento di affidamento; b) perizia giustificativa; c) elenco prezzi unitari, con indicazione di quelli concordati tra le parti e di quelli dedotti da prezzari ufficiali; d) verbale di consegna dei lavori; e) contratto, ove stipulato. Avv. Francesco Mascia

Qualora dall’attività di vigilanza dovessero emergere rilevanti irregolarità, non adeguatamente giustificate dall’urgenza della procedura “l’Anac avvia il procedimento di verifica e l’ufficio procede all’avvio del procedimento di vigilanza ai sensi dell’art. 13 del presente Regolamento” Avv. Francesco Mascia

La procedura di somma urgenza in caso di eventi inerenti le attività di protezione civile L’art. 163 comma 6 stabilisce che al verificarsi degli eventi di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 24 febbraio 1992, n. 225, ovvero in caso di ragionevole previsione dell'imminente verificarsi di detti eventi Si tratta di: “c) calamità naturali o connesse con l’attività dell’uomo che, in ragione della loro intensità ed estensione, debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo” Avv. Francesco Mascia

Nei casi sopra indicati le amministrazioni aggiudicatrici procedono con affidamento diretto secondo la procedura dettata dal medesimo art. 163 Sia per l’esecuzione di lavori pubblici Sia per l’esecuzione di servizi e forniture Avv. Francesco Mascia

In caso di affidamenti di servizi e forniture per le ipotesi di somma urgenza previste dall’art. 163 comma 6 l’amministrazione dovrà corrispondere il prezzo come segue Qualora non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità da parte dell’Anac A tal fine il responsabile del procedimento comunica il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, all'ANAC Avv. Francesco Mascia

L’ Anac entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo Nelle more dell'acquisizione del parere di congruità l’amministrazione procede al pagamento del 50% del prezzo provvisorio Avv. Francesco Mascia

Il Comunicato del Presidente ANAC del 15.02.2017 Con Comunicato del Presidente ANAC del 15.02.2017 sono stati definiti i presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016 Avv. Francesco Mascia

Il Comunicato prevede le seguenti prescrizioni Condizioni di ammissibilità della richiesta di parere di congruità Condizione indispensabile per ottenere il parere di congruità è la sussistenza di una circostanza di somma urgenza ai sensi dell’art. 163 L’ANAC, pertanto, procederà allo svolgimento di una verifica formale della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 163, accertando, preliminarmente, che sia stata effettivamente posta in essere una procedura di somma urgenza. Avv. Francesco Mascia

Al fine di poter effettuare tale valutazione l’istanza di parere di congruità dei prezzi deve contenere a pena di inammissibilità: 1) il riferimento alla procedura svolta in applicazione dell’art. 163 del d.lgs. n. 50/2016 per l’acquisizione di servizi o forniture; 2) l’indicazione dei motivi o delle cause che hanno determinato lo stato di urgenza a cui la stazione appaltante ha dovuto far fronte senza indugio; 3) l’attestazione della inesistenza per i servizi di interesse di prezziari ufficiali di riferimento, documentando di avere svolto, al riguardo, le necessarie verifiche. Avv. Francesco Mascia

2. Ulteriori elementi a corredo della istanza La richiesta di parere deve, inoltre, contenere tutte le informazioni e gli elementi essenziali relativi all’acquisto effettuato che permettono di procedere alla valutazione di congruità del prezzo L’Autorità informa le amministrazioni qualora la comunicazione risulti incompleta Il termine di sessanta giorni previsto dall’articolo 163, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 decorre dal ricevimento delle informazioni che integrano la comunicazione Avv. Francesco Mascia

3. Vigilanza successiva sulla legittimità delle procedure L’Anac potrà effettuare un controllo sulla effettiva sussistenza della ragioni di urgenza rappresentate nei documenti relativi agli acquisti effettuati L’attività di Vigilanza sulla corretta applicazione della procedura di somma urgenza potrà essere effettuata dall’Anac anche nell’ipotesi in cui non venga chiesto il parere di congruità “Pertanto, le amministrazioni che fanno ricorso alle procedure d’urgenza di cui all’art. 163 citato, per l’acquisizione sia di lavori che di servizi e forniture, anche qualora non abbiano formulato una richiesta di parere di congruità, trasmettono all’ANAC la relativa documentazione, entro il termine che sarà indicato nel nuovo Regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici” Avv. Francesco Mascia

Le convenzioni di cui all’art. 5 della L. 8 novembre 1991, n. 381 Avv. Francesco Mascia

Ai sensi dell’art. 5 della L. 8 novembre 1991, n. 381 “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b) , ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1. Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza ” Avv. Francesco Mascia

L’Anac precisa che la scelta di utilizzare lo strumento della convenzione in deroga sia facoltativo e non obbligatorio, potendo l’amministrazione affidare anche con gli strumenti ordinari “il ricorso agli affidamenti in esame, ben potendo, quindi, l’ente pubblico o la società di capitali a partecipazione pubblica soddisfare l’interesse sociale al reinserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati attraverso altri strumenti, tra cui anche un «ordinario» affidamento di un appalto pubblico secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tenga conto di criteri sociali” Avv. Francesco Mascia

I requisiti richiesti dal legislatore sono Appalto sotto soglia comunitaria Creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1 della L. 381/1991” (Cooperative tipo B) questi ultimi devono costituire almeno il trenta per cento (soci o non) dei lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere soci della cooperativa stessa (art. 4, comma 2, l. 381/1991). Avv. Francesco Mascia

Importante il profilo del reinserimento lavorativo, unitamente  al successivo monitoraggio dello stesso in termini quantitativi e qualitativi, deve essere posto «al centro della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dalla stazione appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei contratti» (Autorità Vigilanza Determinazione n. 3 del primo agosto 2012) Avv. Francesco Mascia

La convenzione L’affidamento avviene mediante la stipulazione di apposita convenzione Presupposto per poter procedere a tale stipula è l’iscrizione della cooperativa all’albo regionale di cui all’art. 9, comma 1, l. 381/1991 Avv. Francesco Mascia

L’iscrizione all’Albo costituisce specifico requisito soggettivo richiesto dal legislatore per beneficiare della deroga in esame deve perdurare per tutta la durata dell’affidamento La cancellazione dall’albo deve essere prevista come causa di risoluzione della convenzione (Autorità parere n. 40 del 2 aprile 2009) Si tratta di un requisito specifico non richiesto alle altre cooperative per l’affidamento delle altre tipologie di appalti Avv. Francesco Mascia

Secondo la giurisprudenza amministrativa “l’iscrizione in parola non limita di per sé la capacità operativa della cooperativa al solo ambito territoriale corrispondente alla Regione nel cui albo essa è stata iscritta, poiché una simile limitazione sarebbe contraria alla stessa logica della normativa, finalizzata a disciplinare un fenomeno di rilievo nazionale. Non può nemmeno essere richiesto di dimostrare l’equipollenza delle abilitazioni di cui già in possesso con quelle della Regione interessata, perché ciò equivarrebbe a una nuova autorizzazione mascherata” Avv. Francesco Mascia

L’oggetto della convenzione non può essere costituito dall’esecuzione di lavori pubblici (Autorità Vigilanza Determinazione n. 3 del primo agosto 2012) Appalti di beni e servizi (non lavori) Appalto diverso da quelli socio-sanitari ed educativi Avv. Francesco Mascia

Non può consistere neanche nello svolgimento di servizi pubblici locali “Il servizio di igiene urbana, qualificabile come "servizio pubblico locale", rivolto all'esterno in quanto diretto a soddisfare i bisogni dell'intera collettività non può rientrare tra i servizi affidabili ex art. 5 l. 8 novembre 1991 n. 381 mediante convenzione. La disposizione, che attribuisce agli enti pubblici la possibilità di stipulare convenzioni, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti, con le cooperative che svolgono le attività di cui all'art. 1 lett. b) della medesima legge, per la "fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi", può trovare applicazione nel solo caso in cui l'ente pubblico debba acquistare beni e servizi in proprio favore e non anche affidare a soggetti diversi lo svolgimento di servizi destinati ai terzi” (Consiglio di Stato, Sentenza n. 5100/2010; Cons. St., sez. V, 16.4.2014, n. 1863; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 30/03/2009, n. 719)

Intendendosi per servizi pubblici locali “attività di servizio indirizzate alla collettività indeterminata dei comuni cittadini, secondo un’ottica trilaterale aperta ai terzi fruitori e difforme dallo scambio sinallagmatico e strettamente bilaterale tra amministrazione appaltante e privato appaltatore, tipico della “fornitura di beni e servizi” (Tar Piemonte Sez. I del 3.02.2016 n. 306)

La giurisprudenza ha ritenuto illegittime le convenzioni stipulate con le coop. di tipo B aventi ad oggetto ad esempio la gestione del canile municipale (Tar Piemonte Sez. I del 3.02.2016 n. 306) l servizio di trasporto urbano (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5149/2014)

Il valore dell’appalto L’importo dell’affidamento (al netto dell’iva) deve essere inferiore alla soglia comunitaria L’importo deve includere anche eventuali rinnovi Per gli affidamenti di importo superiore alle soglie comunitarie le stazioni appaltanti non possono prevedere «affidamenti preferenziali» per le cooperative di tipo B, ma devono osservare le disposizioni del Codice dei Contratti Le esigenze sociali infatti potrebbero essere soddisfatte attraverso: laboratori protetti (art. 52), inserimento nei bandi di criteri premianti concernenti l’impiego di lavoratori svantaggiati, etc. Avv. Francesco Mascia

Le modalità di affidamento della convenzione Nella sua originaria formulazione l’art. 5 l. 381/1991 non esplicitava in cosa consistesse la deroga alla normativa sugli appalti pubblici, con la conseguenza che molte amministrazioni effettuavano affidamenti diretti Avv. Francesco Mascia

Tale prassi era stata tuttavia censurata sia dalla giurisprudenza che dall’Autorità secondo le quali lo strumento della Convenzione non permette tuttavia di derogare ai principi minimi di concorrenza “Nell'ambito dei contratti pubblici il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, l. n. 381 del 1991, finalizzato ad assicurare l'avviamento al lavoro di persone svantaggiate, non può consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l'individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi pubblici, per cui occorre il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09/12/2008, n. 11093; TAR Lazio Roma n. 3767 del 26 aprile 2012 ) Avv. Francesco Mascia

L’Autorità di Vigilanza (con Determinazione n L’Autorità di Vigilanza (con Determinazione n. 3 del primo agosto 2012) confermava il divieto di affidamento diretto suggerendo “All’Ente, nell’ambito della programmazione dell’attività contrattuale per l’acquisizione di beni e servizi, di individuare le esigenze di approvvigionamento di beni e servizi che possono essere soddisfatte mediante le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991 Successivamente procedere alla pubblicazione, sul proprio profilo committente, di un avviso pubblico, atto a rendere nota la volontà di riservare parte degli appalti di determinati servizi e forniture alle cooperative sociali di tipo B, per le finalità di reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati Infine procedere all’esperimento di una procedura competitiva di tipo negoziato tra tali soggetti” Avv. Francesco Mascia

Secondo L’Autorità infatti «Dal tenore letterale del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 381/1991 e dal rinvio ivi contenuto alle soglie comunitarie, emerge che l’ambito della deroga al Codice dei contratti è limitato alle sole procedure di aggiudicazione. E’ quindi applicabile la disciplina dettata dal Codice dei contratti e dal Regolamento attuativo sia per quanto attiene ai requisiti di partecipazione ed alle specifiche tecniche sia per l’esecuzione delle prestazioni, nonché con riguardo agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità» (Autorità Vigilanza Determinazione n. 3 del primo agosto 2012) Avv. Francesco Mascia

I predetti orientamenti sono stati confermati dal legislatore L’art. 1, comma 610, della l. 23 dicembre 2014 n. 190 ha inserito un nuovo periodo nell’art. 5, comma 1, l. 381/1991 in virtù del quale oggi la norma impone espressamente il preventivo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza L’Autorità in virtù di quanto sopra ritiene che si debba applicare Gli artt. 124 comma 6 e 125 comma 11 del D.Lgs. 163/2006 per forniture e servizi sotto soglia di cui all’allegato IIA L’art. 27 del D.Lgs. 163/2006 per gli affidamenti di cui all’Allegato IIB Riservando in entrambi i casi la partecipazione alle sole cooperative di tipo B Avv. Francesco Mascia

Criterio di aggiudicazione L’unico criterio utilizzabile è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa Con riferimento alla individuazione dei criteri di valutazione l’Autorità rinvia ai principi generale indicati nella Determinazione Anac 7/2011 Avv. Francesco Mascia

La disciplina speciale prevista per gli affidamenti nel Terzo settore deve essere oggi coordinata Con le Direttive comunitarie n. 2014/24 e n. 2014/23 Con il D.Lgs. 50/2016 Avv. Francesco Mascia

L’Anac ha già sostenuto che i principi fissati nella Delibera 32/2016 rimangono validi anche a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 “Tali obiettivi sono perfettamente conformi a quelli considerati dal legislatore nell’emanazione del d.lgs. 50/2016, conseguentemente, i principi affermati nella citata delibera possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene quest’ultima sia stata adottata sotto il vigore del d.lgs. 163/2006” (Anac delibera n. 911 del 31 agosto 2016) Avv. Francesco Mascia

La disciplina dei servizi sociali di cui all'Allegato IX del D. Lgs La disciplina dei servizi sociali di cui all'Allegato IX del D.Lgs. 50/2016 prevede un regime diverso rispetto ai "servizi parzialmente esclusi" di cui al previgente Allegato IIB del D.Lgs. 163/2006 Gli stessi non vengono configurati più come servizi in parte esclusi dall'applicazione del Codice, ma collocati nell’ambito dei “particolari regimi di appalto” (Titolo VI della Parte II) ed assoggettati ad un c.d. “regime alleggerito”. Avv. Francesco Mascia

La soglia comunitaria è fissata in: € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX nei settori ordinari euro 1.000.000 per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX nei settori speciali

In linea generale le norme di riferimento per gli appalti sopra soglia comunitaria sono l'art. 114 comma 1 in base al quale "Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni” gli artt. Da 1 a 58 in quanto compatibili Avv. Francesco Mascia

L’art. 142 l’art. 95 comma 3 (obbligo di utilizzare il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo) Avv. Francesco Mascia

Per gli affidamenti sotto soglia è prevista l’applicazione dell’art Per gli affidamenti sotto soglia è prevista l’applicazione dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 il quale prevede che l'amministrazione possa procedere al loro affidamento: attraverso l'applicazione delle regole ordinarie, comprensive di tutti gli adempimenti e cautele procedurali; mediante l'attivazione di una procedura negoziata preceduta da un’indagine di mercato diretta a individuare almeno cinque operatori economici da invitare successivamente a presentare offerta oppure, in alternativa, all’attivazione di una procedura negoziata tra operatori economici inclusi in specifici elenchi, previa osservanza del principio di rotazione; tramite affidamento diretto qualora l'importo del servizio sia inferiore a € 40.000,00 Avv. Francesco Mascia

In tale senso si è espressa anche l'Anac con le Linee Guida n. 4 del 26.10.2016, in cui stabilisce che "Le disposizioni di cui all’art. 36 del Codice e le presenti linee guida si applicano alle stazioni appaltanti - ad eccezione delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121 del Codice - (di seguito solo stazioni appaltanti), che intendono affidare lavori servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice: a) nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all’allegato IX; b) nei settori speciali, in quanto compatibili” Avv. Francesco Mascia

Alla luce del nuovo codice Si ritiene che l’affidamento dei servizi sociali sotto soglia comunitaria possa avvenire ai sensi dell’art. 36 del Codice La soglia comunitaria da prendere in considerazione sarà quella di euro 750.000 o € 1.000.000 Avv. Francesco Mascia

Allo stesso modo si ritiene che l’affidamento alle cooperative di tipo b) ex art. 5, comma 1, L. n. 381/1991 possa avvenire ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. B) La soglia comunitaria da prendere in considerazione sarà quella di euro 750.000 o € 1.000.000 Avv. Francesco Mascia

Per gli affidamenti sopra soglia comunitaria Non vi è nessuna previsione specifica da parte del legislatore Secondo un primo orientamento, in virtù di tale silenzio, le amministrazioni potranno selezionare gli operatori cui affidare gli appalti di servizi sociali in conformità a uno dei sistemi di scelta del contraente previsti dal Codice gara aperta gara ristretta procedura negoziata senza pubblicazione di bando dialogo competitivo Avv. Francesco Mascia

AVV. FRANCESCO MASCIA WWW.STUDIOLEGALEMASCIA.NET studiolegalemascia@gmail.com Avv. Francesco Mascia