Diritto fallimentare Professore Andrea Lolli Università degli Studi di Ferrara Anno accademico 2017/2018

1. Fonti normative. Riforme 2. Procedure concorsuali 3. Presupposti Agenda Crisi di impresa 1. Fonti normative. Riforme 2. Procedure concorsuali 3. Presupposti 4. Fallimento 5. Sistema delle revocatorie

FONTI NORMATIVE LEGGE FALLIMENTARE (R. D. 16/3/1942, N. 267) LEGGE N. 3/2012 composizione della crisi da sovraindebitamento LEGGE STABILITA’ 2016 (L. 208/2015) accordi con banca L. 132/2015 (manovra estiva 2015) finanziamenti Decreto sviluppo (D.L. n. 83/2012 conv. in L. n. 134/2012): modif. concordato preventivo l. fall. Decreto sviluppo bis (D.L. n. 179/2012 conv. in L. n. 221/2012): tecnologia telematica nella l. fall. D. L.vo n. 270/1999 amministrazione straordinaria grandi imprese e D. L.vo n. 247/2003 e D. L.vo n. 134/2008 amministrazione straordinaria grandissime imprese Regolamento transfrontaliero CE n. 1346/2000 LEGGE DELEGA DI RIFORMA 19 OTTOBRE 2017, N. 155 – «commissione RORDORF»

2008-12 - Nuove soluzioni concordate e ruolo dei creditori Legislatore 1942 -Ottica punitiva -Ruolo del GD Forte potere di controllo e decisorio - Par condicio creditorum - Tempi lunghissimi, macchina costosa Legislatore 2005-2006 - Favor per le Banche e modifica alle soluzioni concordate della l.f. (conc. prev.) -sanzioni proporzionate e sostenibili 2008-12 - Nuove soluzioni concordate e ruolo dei creditori - Impresa come organizzazione - Le procedure concorsuali come opportunità Evoluzione normativa sino al 2017:Commissione Rordorf e legge delega. 19 ottobre 2017, n. 155, recante "Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza".

Legge delega per il 2018 Tra i principi generali indicati dalla legge delega i più rilevanti sono: l’eliminazione del termine “fallimento”, che sarà sostituito con l'espressione “liquidazione giudiziale”; l’abrogazione dell'istituto della dichiarazione di fallimento d'ufficio e dell’A.S. delle grandi imprese in crisi; la riforma dovrà distinguere i concetti di stato di crisi e di insolvenza: quest'ultima rimarrà tale, mentre la crisi sarà configurata come probabilità di futura insolvenza; l’adozione di un unico modello processuale per l'accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, che ricalchi la procedura per la dichiarazione di fallimento attualmente disciplinato dall'art. 15 L.F., con caratteristiche di particolare celerità, anche in fase di reclamo contro il provvedimento che dichiara la crisi o l'insolvenza; l’applicazione del modello processuale unico a tutte le categorie di debitori: persone fisiche o giuridiche, enti collettivi, consumatori, professionisti o imprenditori che esercitano attività commerciale, artigianale o agricola. Restano esclusi soltanto gli enti pubblici. l’individuazione dell'autorità giudiziaria competente per territorio in base alla nozione di “centro degli interessi principali del debitore”; la trattazione prioritaria alle proposte volte a superare la crisi assicurando la continuità aziendale, mentre si ricorrerà alla liquidazione giudiziale solo se manca la proposta di un'idonea soluzione alternativa; semplificare e uniformare la disciplina dei vari riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale; notifiche via pec nei confronti del debitore professionista o imprenditore agli indirizzi risultanti dal registro delle imprese o da INI-PEC; riduzione di costi e durata delle procedure concorsuali, riduzione delle ipotesi di prededuzione, responsabilizzazione degli organi di gestione Introduzione di una disciplina di crisi dei gruppi di società

Le procedure concorsuali nella LF attuale Soluzioni liquidatorie: Il fallimento La liquidazione coatta amministrativa ------------------------------------------ Soluzioni risanatorie: Il concordato preventivo (più varianti) Gli accordi di ristrutturazione dei debiti il piano attestato di risanamento Accordi con banche e convenzione di moratoria

Le procedure concorsuali previste da leggi speciali L’amministrazione straordinaria della grandi e grandissime imprese in stato di insolvenza La composizione della crisi da sovraindebitamento le procedure concorsuali riservate alle banche (amministrazione straordinaria, gestione provvisoria e liquidazione coatta amministrativa)

Misure generali di risanamento Finanziamento delle imprese in crisi (prima, durante e dopo la crisi) Riorganizzazione dell’impresa (ricapitalizzazione, cambiamento attività sociale, cessione ramo d’azienda, affitto d’azienda, cambiamento assetto proprietario, sostituzione dell’organo amministrativo, operazioni straordinarie) piani ed accordi stragiudiziali con i creditori ------------------- accordi e transazioni fiscali accordi con enti previdenziali e rappresentanti dei lavoratori

Presupposti di applicazione delle procedure concorsuali Presupposto oggettivo Stato di insolvenza stato di crisi sovraindebitamento Presupposto soggettivo Imprenditore medio-grande/Imprenditore commerciale grande-grandissimo/Non imprenditore, famiglia, consumatore, piccolo imprenditore soggetto di natura pubblica/privata soggetto che svolge attività commerciale/agricola

Caratteristiche delle procedure concorsuali Universalità soggettiva (concorsualità e totalità creditori) Universalità oggettiva (totalità dei beni del debitore) par condicio creditorum e stabilità Obbiettivi (equilibrio tra diversi interessi in gioco): creditori, azienda, mercato, debitore, giustizia

Fallimento presupposto oggettivo: stato di insolvenza (art. 5 l. fall.) presupposto soggettivo: imprenditore commerciale di natura privata con i requisiti dimensionali ricavabili dall’ art. 1 l. fall. (artt. 1, 15 u. co., 147 l. fall., artt. 2082 e 2195 c.c.)

1 – art. 1 l. fall. e art. 147 l. fall. REQUISITI DIMENSIONALI: 1. ATTIVO PATRIMONIALE ANNUO (ULTIMI 3 ESERCIZI ) > € 300.000 2. RICAVI LORDI ANNUI ( ULTIMI 3 ESERCIZI) > € 200.000 3. DEBITI (SCADUTI E NON) > € 500.000 PS. È IL DEBITORE CHE DEVE PROVARE DI NON SUPERARE NEPPURE UNO DEI SUDDETTI PARAMETRI SE VUOLE EVITARE IL SUO FALLIMENTO * art. 15 u. co. L. fall.: debiti scaduti e non pagati > € 30.000

2. delimitazioni temporali: artt. 10-11-12 l. fall. Da quando un imprenditore può fallire? criterio formale (iscrizione registro imprese) e criterio sostanziale (attività della organizzazione) Sino a quando un imprenditore può fallire? criterio formale (cancellazione registro imprese) e criterio sostanziale (effettiva cessazione attività d’impresa)

RIEPILOGO: Gli organi della procedura 1.) Tribunale fallimentare (artt. 23-24) Composizione collegiale e determinazione ex art. 9 l.f., Funzioni di carattere giurisdizionale ed amministrativo, Poteri del Trib. (v. art. 23)  decreto reclamabile davanti alla C. Appello ai sensi dell’art. 26, Competenza funzionale ed inderogabile (art. 24), investito di tutte le azioni che derivano dal fallimento 2.) Giudice delegato (artt. 25-26) Nomina nella sentenza dichiarativa di fallimento, Funzione di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura, Poteri del G.D. (v. art. 25)  decreto reclamabile davanti alla C. Appello Ridimensionamento ruolo del G.D. a seguito delle riforme e potere di sostituzione ex art. 41, co. 4 3.) Curatore (artt. 27-39) Nomina nella sentenza dichiarativa di fallimento, Funzione di custodia ed amm.ne del patrimonio fallimentare, qualità di pubblico ufficiale, Poteri del Curatore e rapporto con il comitato dei creditori (v. art. 38 responsabilità)  contro gli atti del Curatore è possibile proporre reclamo al G.D. (entro 8 giorni), revoca da parte del Trib. fall. (art. 37) 4.) Comitato dei creditori (artt. 40-41) Nomina da parte del G.D. entro 30 gg dalla SDF (in mancanza, art. 41, co. 4), funzione consultiva, autorizzativa e di controllo sull’operato del Curatore, Funzione integrativa dei poteri di amministrazione del Curatore e rapporto con il Curatore a seguito della riforma l. f. RIEPILOGO: Gli organi della procedura

Sentenza di fallimento EFFETTI NEI CONFRONTI DEL DEBITORE FALLITO - PATROMINIALI (ARTT. 42-46) -> SPOSSESSAMENTO - PERSONALI (ARTT. 47-49) -> CORRISPONDENZA E RESIDENZA ESDEBITAZIONE ARTT. 142-144 EFFETTI NEI CONFRONTI DEI CREDITORI - CONCORSO SOSTANZIALE E PROCESSUALE (ARTT. 51ss.) - ECCEZIONI E CASI PARTICOLARI EFFETTI SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI - SISTEMA DELLE REVOCATORIE (ARTT. 64ss.) EFFETTI SUI RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI - regola generale (art. 72) e casi particolari (artt. 73ss.) Sentenza di fallimento

Il sistema delle revocatorie: azioni a tutela della par condicio creditorum

Contesto economico Il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, è chiamato valutare se nel periodo cd. sospetto che ha preceduto la dichiarazione di fallimento il fallito abbia posto in essere atti in frode alla par condicio tra i creditori*, e cioè atti di disposizione del suo patrimonio idonei a ridurre la consistenza attiva o comunque a modificare la situazione relativa tra creditori. (*salve le cause legittime di prelazione) non può essere escluso che i creditori singolarmente assumano un comportamento antieconomico sotto il profilo aggregato per massimizzare il proprio interesse individuale: FREE RIDERS. Anche il debitore, astrattamente neutrale, può avere una serie di ragioni per favorire alcuni creditori a spese di altri.

Contesto giuridico Alla data della dichiarazione di fall., tutti i creditori CONCORRONO per ottenere una soddisfazione in moneta fall.re, salvo le cause legittime di prelazione. Pertanto, può essere obiettivo di taluni creditori ottenere subito il pagamento; ottenere a fronte di una prestazione di un certo valore una controprestazione di valore di molto superiore (per minimizzare il peso della falcidia); ottenere una garanzia. Può essere obiettivo dell’imprenditore favorire alcuni creditori o fare apparire come creditore chi non lo è per salvare qualcosa dal soddisfacimento dei creditori effettivi. L’imprenditore può dunque procedere a pagamenti non dovuti o comunque preferenziali o assegnare porzioni di patrimonio gratuitamente; concedere garanzie sul proprio patrimonio non giustificate; assumere obbligazioni sproporzionate.

Atti particolarmente pregiudizievoli (revocabili ex lege) 64. Atti a titolo gratuito.“ Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante”. 65. Pagamenti anticipati.“ Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento”.

SANZIONE DELL’ INEFFICACIA Si tratta di operazioni pienamente VALIDE, legittime in sé considerate, che divengono inefficaci se l’imprenditore fallisce entro due anni. L’inefficacia è peraltro RELATIVA, perché funzionale soltanto a ripristinare la par condicio creditorum. SANZIONE DELL’ INEFFICACIA

Giurisprudenza artt. 64 e 65 l. f. Cass. 1/04/2005, n. 6918 «L’inefficacia prevista dall’art. 64 l.fall. ha carattere necessario ed oggettivo, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto dell’esistenza dell’atto e della sua gratuità; come tale essa va dichiarata con sentenza avente natura ricognitiva della situazione giuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi ed oggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azione revocatoria quale prevista invece nell’art. 67 l.fall.» ------------ Trib. Napoli 8/01/2004 « Deve considerarsi pagamento di debito non scaduto, soggetto, come tale, alla sanzione di inefficacia prevista dall’art. 65 l.fall., il rimborso dei versamenti eseguiti dai soci in conto finanziamento, a tempo indeterminato, operato da una società nel biennio anteriore alla sua dichiarazione di fallimento »

Revocatoria ordinaria Art. 66: il curatore ha la possibilità di proporre l’azione revocatoria ordinaria, ai sensi dell’art. 2901 c.c. Onere della prova più gravoso (Eventus damni, Consilium fraudis, eventuale scientia fraudis). Differenze tra c.c. e l. f.: legittimazione, competenza, effetti, tempistica.

Revocatoria fallimentare, art. 67 co. 1 l. f. (atti anomali) Art. 67 PRIMO COMMA Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Revocatoria fallimentare, art. 67 co. 2 l. f. (atti normali) ART. 67, COMMA 2, L. FALL. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie NORMALEMNTE compiuti nell’esercizio dell’attività di impresa. (…) «Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento»

ESENZIONI dalla revocatoria fallimentare art. 67, comma 3, l.f. ART. 67, COMMA 3, L. FALL. NON sono soggetti all'azione revocatoria: i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile… conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista indipendente avente i requisiti richiesti dalla l. fall. (v. nuova formulazione art. 67, co. 3, lett. d).