RESPONSABILITA’ SANITARIA E RISARCIMENTO DEL DANNO LA LEGGE «GELLI» E LEGGE «CONCORRENZA» : PRIME APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI E RIFORMA DEGLI ARTICOLI 138 E 139 COD.ASS. Cuneo, 8 marzo 2018 Legge n. 24 del 8 marzo 2017 Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie Avv. Filippo Martini

STRUTTURA DELLA LEGGE 24 / 2017 I Sezione di garanzia e sicurezza - Artt. 1 – 4 Art. 1   Sicurezza delle cure in sanità Art. 2 Attribuzione della funzione di garante per il diritto alla salute al Difensore civico regionale o provinciale e istituzione dei Centri regionali per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente Art. 3 Istituzione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità Art. 4    Trasparenza dei dati II Sezione Responsabilità Artt. 5 – 7 Art. 5  Modalità di adozione e applicazione delle “Buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida” Art. 6   Responsabilità penale dell'esercente la professione sanitaria Art. 7   Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria

STRUTTURA DELLA LEGGE 24 / 2017 III Sezione procedurale - Artt. 8 – 9 Art. 8   Tentativo obbligatorio di conciliazione e condizione di procedibilità dell’azione civile di risarcimento del danno da colpa sanitaria Art. 9     Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa  IV Sezione assicurativa - Artt. 10 – 14 Art. 10  Obbligo di assicurazione Art. 11  Estensione della garanzia assicurativa Art. 12   Azione diretta del soggetto danneggiato Art. 13   Obbligo di comunicazione all'esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità Art. 14   Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria   V. Sezione tecnico medico-legale  Art. 15  Nomina dei consulenti tecnici d'ufficio e dei periti nei giudizi di  responsabilità sanitaria VI Disposizioni finali - Artt. 16 – 18.

RESPONSABILITA’ CIVILE

EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE E NORMATIVA EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE E NORMATIVA NELLA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE SANITARIA

Responsabilità civile L’attività del medico può dar luogo ad illecito civile da cui origina una responsabilità di natura: contrattuale: “inadempimento di una obbligazione” assunta (artt. 1218, 1176, secondo comma, e 2230 c.c.) extracontrattuale: “violazione del principio che vieta di ledere i diritti altrui provocando danni ingiusti” (art. 2043 c.c.)

Responsabilità civile Differenze principali tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: Onere della prova (artt. 1218 - debitore “impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” - e 2043 c.c. – danneggiato -) Prescrizione (artt. 2946 – 10 anni - e 2947 c.c. - 5 anni)

Responsabilità civile Concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: “La responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale possono concorrere allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore … appaia di per sé lesivo non solo di specifici diritti derivanti al contraente dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti assoluti che alla persona offesa spettano di non subire pregiudizi … alla propria incolumità personale … di cui è titolare” (Cass. 07.08.1982 n. 4437 e Cass. 23.06.1994 n. 6064)

Evoluzione giurisprudenziale Per i medici liberi professionisti, principio costante, era quello del concorso tra responsabilità extracontrattuale e contrattuale A partire dai primi anni del ‘900: “nei rapporti tra l'operatore e l'infermo si stabilisce un contratto di locazione d'opera, in forza del quale l'operatore assume l'obbligazione di usare ogni cura per raggiungere la guarigione dell'infermo e di adottare le cautele opportune a prevenire qualsiasi sinistro” (Cass. 22.12.1925, GI, 1926, I, 1, 537)

Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Due orientamenti sino alla fine degli anni ’90: Responsabilità solo extracontrattuale: “Nel caso concreto si è nel campo della responsabilità extracontrattuale, non essendo stato concluso alcun contratto tra il medico dipendente USSL ed il paziente in ordine alla operazione chirurgica, mentre deve ritenersi pacifico che il rapporto contrattuale è sorto tra l’ente ospedaliero e lo stesso paziente” (Cass. 26.03.1990 n. 2428)

Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Responsabilità anche di natura contrattuale: “La responsabilità dell'ente ospedaliero, gestore di un servizio pubblico sanitario, e del medico suo dipendente per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica, inserendosi nell'ambito del rapporto giuridico pubblico (o privato) tra l'ente gestore ed il privato che ha richiesto ed usufruito del servizio, ha natura contrattuale di tipo professionale. Ne consegue che la responsabilità diretta dell'ente e quella del medico, inserito organicamente nella organizzazione del servizio, sono disciplinate in via analogica dalle norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto di opera professionale” (Cass.27.05.1993 n. 5939 e Cass. 11.04.1995 n. 4152)

Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Alla fine degli anni ’90: La responsabilità è anche di natura contrattuale, sulla base del c.d. contatto sociale: “L'obbligazione del medico dipendente dal servizio sanitario per responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale" ha natura contrattuale” Consegue che relativamente a tale responsabilità i regimi della ripartizione dell'onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d'opera intellettuale professionale”(Cass. Sez. 3^ 22.01.1999 n. 589)

DALLA FINE DEGLI ANNI ‘90

Scomparsa altresì della distinzione tra obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato (considerata “avente funzione meramente descrittiva e dogmaticamente superata in tema di riparto dell'onere probatorio” Cass. Sezioni Unite 11.01.2008 n. 577);

Affermarsi, nell'ambito della causalità da contatto sociale, del criterio probabilistico del “più probabile che non” (Cass. Sezioni Unite Civili 11 gennaio 2008 n. 577; Cass. 26 gennaio 2010 n. 1538 e Cass. 15.12.2011 n. 27000) in luogo di quello proprio della imputazione penale della quasi certezza (“oltre ogni ragionevole dubbio”);

Rischio che la “mancanza della prova” da parte del medico che nessun inadempimento sia a lui imputabile ovvero che esso non è stato causa del danno, sia fatto ricadere a suo carico (Cass. 26.01.2010 n. 1538). In pratica, qualora: “rimanga incerta la causa dell’esito infausto, la situazione processuale di sostanziale incertezza circa l’assenza di colpa del medico e circa le cause dell’aggravamento, non può essere fatta ricadere sul paziente (che non è oltretutto il soggetto che dispone degli strumenti e che ha accesso a tutte le informazioni per poter accertare la vera causa del suo aggravamento) ma ricade sul sanitario o sulla struttura, che non riesce a liberarsi dalla sua responsabilità” (Cass. 30.09.2014 n. 20547; in senso conforme Cass. 08.06.2012 n. 9290 e per la giurisprudenza di merito Trib. Milano 14.04.2016 N. 4694).

LEGGE BALDUZZI ART. 3 LEGGE 8 novembre 2012 n. 189 che ha convertito il Decreto Legge “Balduzzi” 13.09.2012 n. 158 “Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie”

LEGGE BALDUZZI Art. 3, I comma, Legge 189/2012: “In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile”. Cosa ha voluto dire il Legislatore con questa frase ? Quali erano le intenzioni del Legislatore ? Modificare la natura delle responsabilità medica nonché la quantificazione del danno da medmal?

La giurisprudenza sul punto non è (e non è stata) unanime. LEGGE BALDUZZI La giurisprudenza sul punto non è (e non è stata) unanime.

LEGGE BALDUZZI Per la maggioranza della giurisprudenza di merito (vedi Trib. Arezzo, 14/02/2013; Trib. Pisa 27.02.2013; Trib. Cremona 19.09.2013 e Trib. Rovereto 29.12.2013, nonché Trib. Milano Sez. V^ Dott. Borrelli 18.11.2014; Trib. Milano Sez. V^ Dott.ssa Catalano 26.02.2015 e C. App. Milano 07.04.2015 n. 1505) e per la Suprema Corte (Cass. 19.02.2013 n. 4030 e Cass.17.04.2014 n. 8940, Rel. Frasca) nulla è cambiato. Permane la responsabilità sia extracontrattuale che contrattuale dei sanitari

LEGGE BALDUZZI Per parte della giurisprudenza di merito (vedi Trib. Varese 26.11.2012 n. 1406; Trib. Enna 18.05.2013 n. 252; Trib. Milano Sez. 1^ 17.07.2014; Trib. Milano Sez. 1^ 12.06.2014 n. 7856; Trib. Milano 24.11.2014 Sez. 1^, ed altre della prima sezione del Tribunale di Milano), invece, il Legislatore ha voluto che: “al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (ed agli altri esercenti una professione sanitaria) vada individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell’onere della prova, sia di termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno”

Art. 7. (Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria) 1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. 3. L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge.

Art. 7. (Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria) 4. Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo. 5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile.

Art. 7. (Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria) L’art. 7 della Legge ha l’ambizione di ridisegnare la disciplina della responsabilità civilistica delle strutture ospedaliere e degli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo in particolare: che le strutture sanitarie o sociosanitarie (pubbliche o private che siano) risponderanno, ex artt. 1218 e 1228 del Codice Civile (e dunque contrattualmente) dell’operato degli esercenti la professione sanitaria di cui si avvalga, “anche se scelti dal paziente ed ancorché non dipendenti delle strutture stesse”. Che l’esercente la professione sanitaria risponde del proprio operato ai sensi del disposto di cui all’art. 2043 c.c. (extra contrattualmente), salvo che abbia agito nell’adempimento di un obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Che il risarcimento del danno debba essere effettuato sulla base degli artt. 138 -139 del C.d.A. Che il risarcimento del danno possa essere «determinato» tenendo conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria

Art. 7. (Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria) Il Legislatore con la nuova legge sulla responsabilità civile sanitaria, nell’abrogare il primo comma dell’art. 3 della Legge Balduzzi (v. art. 6 ultimo comma), ha deciso in realtà di trasfondere nel nuovo testo la tesi, adottata sino ad oggi dal Tribunale di Milano Sez. Prima nell’interpretare l’art. 3 della Legge Balduzzi, introducendo in pratica, un vero e proprio “doppio binario” di responsabilità. Possibilità di «triplo binario» in ipotesi di azione di rivalsa ex art. 9 dal momento che l’esercente la professione sanitaria risponde solo in caso di «dolo o colpa grave»

Verso un nuovo conflitto giurisprudenziale sull’onere della prova nel giudizio sanitario ? Cass. N. 18392 del 26 luglio 2017 Responsabilità sanitaria vs ASSL Intervento asportazione prostata con lesione iatrogena intraoperatoria e grave emorragia (decesso) CTU: - evento determinato da embolia polmonare imprevedibile - causa oscura dell’arresto cardiaco Assoluzione nei due gradi di giudizio

Verso un nuovo conflitto giurisprudenziale sull’onere della prova nel giudizio sanitario ? “Emerge così un duplice ciclo causale, l'uno relativo all'evento dannoso, a monte, l'altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all'evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)”. Conseguenza lineare dell’assunto è che la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, mentre è a carico del convenuto limitatamente alla prova della possibilità di adempiere, con la conseguenza che “se, al termine dell'istruttoria, resti incerta la causa del danno o dell’impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto”.

Verso un nuovo conflitto giurisprudenziale sull’onere della prova nel giudizio sanitario ? Sentenza n. 577 Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione dell’11 gennaio 2008 «In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato etiologicamente rilevante”. Sentenza n. 24073 Cass.Civ. del 13 ottobre 2017 (conf. N. 26516 del 9/11/2017) Anche se «la diagnosi di pielofrenite, presenta aspetti di difficolta' "per cui nella maggior parte dei casi" la certezza della diagnosi viene posta dopo l'intervento chirurgico … non elide la efficienza causale della condotta omissiva predicabile in base alla astratta idoneità dell'esame bioptico estemporaneo a disvelare la corretta patologia, riversandosi sull'Azienda ospedaliera e sul sanitario - secondo gli ordinari criteri di riparto dell'onere probatorio in materia di inadempimento contrattuale: cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001 - l'onere di fornire la prova contraria, dimostrando che l'esecuzione della biopsia avrebbe, con certezza, in ogni caso dato un risultato negativo per diagnosi di infezione ovvero un dato non oggettivamente interpretabile come di pielofrenite xantogranulomartosa».

OBBLIGO DI ASSICURAZIONE

Art. 10. (Obbligo di assicurazione) 1. Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera, ai sensi dell'articolo 27, comma 1-bis, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica. La disposizione del primo periodo si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. Le strutture di cui al primo periodo stipulano, altresì, polizze assicurative o adottano altre analoghe misure per la copertura della responsabilità civile verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie anche ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui al comma 3 dell'articolo 7, fermo restando quanto previsto dall'articolo 9. Le disposizioni di cui al periodo precedente non si applicano in relazione agli esercenti la professione sanitaria di cui al comma 2.

Art. 10. (Obbligo di assicurazione) 2. Per l'esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività al di fuori di una delle strutture di cui al comma 1 del presente articolo o che presti la sua opera all’interno della stessa in regime libero-professionale ovvero che si avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente ai sensi dell'articolo 7, comma 3, resta fermo l'obbligo di cui all'articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, all'articolo 5 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 7 agosto 2012, n. 137, e all'articolo 3, comma 2, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189.

Art. 10. (Obbligo di assicurazione) 3. Al fine di garantire efficacia alle azioni di cui all'articolo 9 e all'articolo 12, comma 3, ciascun esercente la professione sanitaria operante a qualunque titolo in strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private provvede alla stipula, con oneri a proprio carico, di un'adeguata polizza di assicurazione per colpa grave. 4. Le strutture di cui al comma 1 rendono nota, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell'impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d’opera di cui al comma 1, indicando per esteso i contratti, le clausole assicurative ovvero le altre analoghe misure che determinano la copertura assicurativa. 5. Con decreto da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute, definisce i criteri e le modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall’IVASS sulle imprese di assicurazione che intendano stipulare polizze con le strutture di cui al comma 1 e con gli esercenti la professione sanitaria.

Art. 10. (Obbligo di assicurazione) 6. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, di concerto con il Ministro della salute e con il Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti l'IVASS, l'Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), le Associazioni nazionali rappresentative delle strutture private che erogano prestazioni sanitarie e sociosanitarie, la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti, sono determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l'individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati. Il medesimo decreto stabilisce i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio, richiamate dal comma 1; disciplina altresì le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un'impresa di assicurazione nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati. A tali fondi si applicano le disposizioni di cui all'articolo 1, commi 5 e 5-bis, del decreto-legge 18 gennaio 1993, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 marzo 1993, n. 67.

Art. 10. (Obbligo di assicurazione) 7. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico da emanare, di concerto con il Ministro della salute e sentito l'IVASS, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono individuati i dati relativi alle polizze di assicurazione stipulate ai sensi dei commi 1 e 2, e alle altre analoghe misure adottate ai sensi dei commi 1 e 6 e sono stabiliti, altresì, le modalità e i termini per la comunicazione di tali dati da parte delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e degli esercenti le professioni sanitarie all'Osservatorio. Il medesimo decreto stabilisce le modalità e i termini per l'accesso a tali dati.

La durata del contratto e l’epopea dalla clausola «claims made»: Un negozio travagliato .. Conflitto giurisprudenziale su liceità e vessatorietà della clausola Cass. SSUU n. 9140 del 6 maggio 2016 Prime applicazioni pratiche Art. 11 Legge n. 24 del 8 marzo 2017 («Gelli – Bianco») Le sentenze gemelle Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10506 e Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10509  Contrasto giurisprudenziale Art. 1 comma XXVI Legge n. 124 del 4 agosto 2017 Cass. Civ. III Civile, Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018  SSUU ?

SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 MASSIMA: «Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto l’illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengono entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata».

SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 IN CONCLUSIONE La clausola c.d. claims made è in via generale legittima nel nostro ordinamento perché è consentito derogare allo schema di cui all’art. 1917 c.c. La stessa non è mai vessatoria in quanto attiene sempre alla delimitazione dell’oggetto assicurativo e non ad una limitazione di responsabilità dell’assicuratore

SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 IN CONCLUSIONE La clausola può essere fatta oggetto da parte del singolo giudice di sindacato di legittimità sotto il profilo della meritevolezza di tutela della deroga al regime legale ordinario Le clausole c.d. pure sono in linea generale sempre legittime Non altrettanto può dirsi per le c.d. clausole impure In vigenza di un obbligo assicurativo ex lege per il professionista, inoltre, ove l’interesse protetto è prevalentemente quello del cliente terzo danneggiato, il giudizio di idoneità della polizza sarà sempre negativo ogni qual volta una clausola claims made (comunque articolata, pura o mista) esponga il garantito a «buchi di copertura».

PRIME CONSEGUENZE PRATICHE SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 PRIME CONSEGUENZE PRATICHE Tribunale di Bologna, Sez. II Civile, sentenza del 12.08.2016 - Sull’operatività della copertura assicurativa – Clausola c.d. Claims made Ragioniere, richiamato il contratto di assicurazione di responsabilità professionale chiedeva la condanna della propria assicurazione della somma corrispondente all’esborso sostenuto dall’attrice in favore di Tizio a riparazione del danno da colpa professionale In particolare il ragioniere, incaricato da Tizio di proporre impugnazione avverso un avviso di accertamento tributario, aveva proposto tardivamente il ricorso al giudice tributario. L’assicurazione, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inoperatività della polizza (connotata da una claims made cd. pura) in quanto la richiesta risarcitoria era pervenuta al professionista successivamente alla scadenza del contratto.

PRIME CONSEGUENZE PRATICHE SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 PRIME CONSEGUENZE PRATICHE Tribunale di Bologna, Sez. II Civile, sentenza del 12.08.2016 - Sull’operatività della copertura assicurativa – Clausola c.d. Claims made Il Tribunale di Bologna, conformandosi a quanto statuito dalle Sezioni Unite, ha accolto l’eccezione di inoperatività della polizza posto che: «Nel caso di specie, riconducibile alla figura della clausola pure claims made, benché la condotta integrante errore professionale fosse compresa nel periodo di vigenza del contratto, la richiesta di risarcimento da parte del cliente che si riteneva danneggiato è successiva alla scadenza di quel periodo». Inoltre il Tribunale ha voluto precisare che: «Non sono allegati e provati né emergono dagli atti ulteriori profili di nullità, tanto più alla luce della entità del premio (sensibilmente inferiore a quello previsto dalla abbinata polizza di assicurazione della responsabilità civile verso terzi, secondo la quale sinistro è il fatto dannoso per il quale è prestata assicurazione, a parità di massimale) in relazione al massimale e dell’unica condizione di operatività dell’assicurazione (l’intervento di una richiesta risarcitoria da parte del danneggiato nel periodo di vigenza del contratto) tale da coprire anche fatti generatori della responsabilità anteriori la stipula

PRIME CONSEGUENZE PRATICHE SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 PRIME CONSEGUENZE PRATICHE Tribunale di Roma, Sez. XIII Civile, sentenza del 19.12.2016 - Sull’operatività della copertura assicurativa – Clausola c.d. Claims made A seguito del decesso del fratello, avvenuto a seguito di un’asportazione tardiva dell’appendice, Tizio conveniva in giudizio l’azienda l’azienda Ospedaliera onde sentirla condannare al risarcimento dei danni tutti dallo stesso subiti. La struttura ospedaliera si costituiva in giudizio svolgendo domanda di manleva nei confronti della propria compagnia assicurativa, la quale, costituitasi in giudizio, contestava la inoperatività del contratto assicurativo.

PRIME CONSEGUENZE PRATICHE SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 PRIME CONSEGUENZE PRATICHE Tribunale di Roma, Sez. XIII Civile, sentenza del 19.12.2016 - Sull’operatività della copertura assicurativa – Clausola c.d. Claims made Il Tribunale di Roma, dichiarando la nullità dell’art. 11 del contratto di assicurazione (claims made), così ha dichiarato: «È nulla, per contrasto con l'art. 1322 c.c., nonché, ai sensi dell'art. 1418 c.c., per violazione di una norma imperativa e per mancanza di validi oggetto e causa, la clausola claims made contenuta in un contratto di assicurazione per la responsabilità civile del medico, in virtù della quale la copertura assicurativa è estesa ai quattro anni precedenti la stipula della polizza e la richiesta di risarcimento deve intervenire entro il periodo di vigenza del contratto e, dunque, nel periodo di efficacia dell'assicurazione, giacché una tale previsione aggrava l'effetto squilibrante dell'economia complessiva del contratto di assicurazione».

PRIME CONSEGUENZE PRATICHE SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 PRIME CONSEGUENZE PRATICHE Tribunale di Roma, Sez. XIII Civile, sentenza del 19.12.2016 - Sull’operatività della copertura assicurativa – Clausola c.d. Claims made «Tuttavia, non tutte le clausole claims made sono nulle, giacché per un valido statuto assicurativo che contemperi le diverse esigenze e gli opposti interessi di assicurazioni e medici occorre che la clausola preveda un congruo periodo di copertura assicurativa (intesa come estensione della garanzia) antecedente all'inizio di vigenza del contratto (almeno di due/tre anni) ed un congruo periodo (computabile in anni) successivo alla scadenza della copertura assicurativa, entro il quale la denuncia di sinistro possa pervenire senza con ciò elidere la efficacia della garanzia. Le anzidette previsioni possono essere variamente articolate e conformate in relazione alla durata del contratto e la prima può anche mancare, purché la seconda, che è comunque e sempre imprescindibile, sia, correlativamente, grandemente aumentata». (Nel caso concreto, l'accertata nullità della clausola in parola e la relativa incidenza sul contratto, rende opportuno, prima di decidere, concedere alle parti la possibilità di trovare la migliore composizione degli interessi in gioco, tal quale solo un percorso di mediazione, davanti ad un Organismo di elevata professionalità e competenza, può offrire.)

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III, SENT. 11.01.2017 N. 417 SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III, SENT. 11.01.2017 N. 417 Nel corso di un giudizio risarcitorio promosso nei suoi confronti dai congiunti di una paziente deceduta nel corso del suo ricovero, l'Azienda Ospedaliera chiamava in causa, per essere garantita, la compagnia d’assicurazione con la quale aveva stipulato polizza di assicurazione per la responsabilità civile. La domanda di manleva fu rigettata dal Tribunale di Udine, in quanto la richiesta risarcitoria era stata avanzata in epoca successiva alla scadenza del termine di efficacia della polizza, contenente la clausola cd. claims made. La Corte di Appello di Trieste ha confermato la decisione di primo grado. Ricorreva pertanto l'Azienda Ospedaliera.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III, SENT. 11.01.2017 N. 417 SEZIONI UNITE, 06.05.2016, n. 9140 CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III, SENT. 11.01.2017 N. 417 La Suprema Corte, conformandosi a quanto statuito dalla Cassazione a Sezioni Unite, così ha statuito: «In diritto la valutazione della clausola in questione risulta effettuata in conformità ai principi indicati dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui essa è valida, salvi i casi in cui si possa ritenere che in concreto sia diretta a soddisfare interessi non meritevoli di tutela ai sensi dell'articolo 1322 c.c. e non ha natura vessatoria» «Nella specie è certamente da escludere che possa ricorrere l'ipotesi della nullità della clausola per difetto di meritevolezza degli interessi in concreto perseguiti dalle parti. La corte di appello si è espressa in proposito, valorizzando la condizione di favore per l'assicurato rappresentata dall'estensione della garanzia ai fatti dannosi verificatisi prima della conclusione del contratto (estensione possibile, a determinate condizioni, anche ai fatti avvenuti nel periodo di operatività della polizza e oggetto di richiesta risarcitoria nei 24 mesi successivi). Il giudice di merito ha dunque di fatto condotto lo scrutinio in chiave di meritevolezza della disciplina pattizia che era chiamato ad applicare, ed il suo positivo apprezzamento, nella assoluta assenza di deduzioni volte ad evidenziarne l'irragionevolezza e l'arbitrarietà, è incensurabile in sede di legittimità».

Legge «Gelli – Bianco» Art. 11 Legge «Gelli – Bianco» Art. 11. (Estensione della garanzia assicurativa) 1. La garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all'impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza. In caso di cessazione definitiva dell'attività professionale per qualsiasi causa deve essere previsto un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura. L'ultrattività è estesa agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta.

Legge «Gelli – Bianco» Art. 11 Legge «Gelli – Bianco» Art. 11. (Estensione della garanzia assicurativa) La norma disciplina l’obbligo di estendere la copertura assicurativa anche a fatti antecedenti la stipula della polizza, se contratta in regime di cd “claims made”. In particolare è stato previsto che la polizza “deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza della polizza”. Tale disposizione amplia sensibilmente il termine così detto di retroattività per le polizze che siano regolate dal regime della clausola “claims made” (o “a prima richiesta”), vale a dire della condizione contrattuale che lega l’insorgenza del sinistro non alla commissione del fatto illecito ma, bensì, alla ricezione della prima richiesta danni da parte dell’assicurato, se tempestivamente denunciata in pendenza di copertura. Questa modifica appare allinearsi al tracciato della recentissima sentenza resa sul tema dalle Sezioni Unite della Cassazione (n.9140 del 6 maggio 2016), la quale ha richiamato tutti gli attori della materia (legislatore in primis) a disciplinare una clausola che preveda una retroattività capiente dal punto di vista della efficacia di copertura e del rischio professionale. 

Legge «Gelli – Bianco» Art. 11 Legge «Gelli – Bianco» Art. 11. (Estensione della garanzia assicurativa) Valutazioni e Criticità Primo riconoscimento normativo ? Mancata previsione regime loss occurrance Mancata regolazione cessazione contratto e successione di polizze Assenza sostanziale regola nomofilattica su validità clausola (9140/2016) Eccesso di ricorso alla valutazione del caso concreto da parte del giudice Perdita negoziazione pre-contrattuale Condizioni gravose (eccesso di rischio; medici neoassunti)

Le sentenze gemelle del 2017 (est. Rossetti) Cass. civ. , sez. III Le sentenze gemelle del 2017 (est. Rossetti) Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10506  e Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10509  Vicenda (10509): Azione di risarcimento del danno da responsabilità azienda sanitaria Copertura assicurativa negata  clausola «claims made» e polizza cessata alla data della prima richiesta danni (e conseguente denuncia sinistro) Tribunale di Milano accoglie domanda diretta e garanzia Corte di Appello di Milano accoglie gravame e rigetta domanda garanzia: «normale delimitazione del rischio assicurato; non illecita; non vessatoria» Azienda sanitaria ricorre in cassazione : «significativo squilibrio assicuratore / assicurato; vessatorietà; illiceità»

Le sentenze gemelle del 2017 (est. Rossetti) Cass. civ. , sez. III Le sentenze gemelle del 2017 (est. Rossetti) Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10506  e Cass. civ., sez. III., 28 aprile 2017 n. 10509  ritiene che il vaglio di meritevolezza non superi l’esame degli indici di legittimità perché “la clausola claims made che escluda le richieste postume appare immeritevole di tutela, in quanto attribuisce all'assicuratore un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita”. “la clausola claims con esclusione delle richieste postume riduce infatti il periodo effettivo di copertura assicurativa, dal quale resteranno verosimilmente esclusi tutti i danni causati dall'assicurato nella prossimità della scadenza del contratto. E' infatti praticamente impossibile che la vittima d'un danno abbia la prontezza e il cinismo di chiederne il risarcimento illico et immediate al responsabile”. “ciò determina uno iato tra il tempo per il quale è stipulata l'assicurazione (e verosimilmente pagato il premio), e il tempo nel quale può avverarsi il rischio” a maggior ragione se si considera che “questo iato temporale è inconciliabile con il tipo di responsabilità professionale cui può andare incontro il medico, la cui opera può talora produrre effetti dannosi a decorso occulto, che si manifestano a distanza anche di molto tempo dal momento in cui venne tenuta la condotta colposa fonte di danno”.

Decisioni successive alle «sentenze gemelle» C.App. Napoli, n. 3069 del 3 luglio 2017 Vicenda: Resp. Sanitaria contro Az Osp. Clausola «Claims Made»  prima richiesta danni successiva a cessazione polizza (validità triennale – retroattività due anni) Tribunale di Napoli dichiara nulla e vessatoria la clausola (violazione artt. 1917,1322, 1341 cc) Corte di Appello Napoli ribalta la decisione: «supera vaglio art. 1322 cc; «non attribuisce all’assicuratore un vantaggio ingiusto né sproporzionato dal momento che la riduzione del periodo effettivo di copertura .. risulta ampiamente bilanciato dalla retroattività biennale»

Decisioni successive alle «sentenze gemelle» Trib. Napoli, n. 5156 del 4 maggio 2017 Vicenda: Resp. Sanitaria contro Az Osp. Clausola «Claims Made»  prima richiesta danni successiva a cessazione polizza (validità triennale – retroattività sei anni) Rigetta domanda garanzia: «supera vaglio art. 1322 cc; «non è possibile ravvisare alcuna mancanza di corrispettività tra pagamento del premio e diritto all’indennizzo» Inapplicabilità alla fattispecie della decisione 10506 del 28 aprile 2017

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 Comma XXVI  Art. 3 comma 5, lett.e) L.148/201  «Ultrattività polizze assicurative rc professionale» Alla lettera e) del comma 5 dell'articolo 3 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «. In ogni caso, fatta salva la libertà contrattuale delle parti, le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al periodo precedente prevedono l'offerta di un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura. La disposizione di cui al periodo precedente si applica, altresì, alle polizze assicurative in corso di validità alla data di entrata in vigore della presente disposizione. A tal fine, a richiesta del contraente e ferma la libertà contrattuale, le compagnie assicurative propongono la rinegoziazione del contratto al richiedente secondo le nuove condizioni di premio».

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 Comma XXVI  Art. 3 comma 5, lett.e) L.148/201  «Ultrattività polizze assicurative rc professionale» Questioni Applicabilità sospesa in attesa decreti attuativi Ambito di applicazione  tutte le polizze rc professionale – inclusa la «Legge Gelli» (artt. 10 e 11) Non vi è conflitto di leggi nel tempo  regolazioni diverse In ogni caso  lex specialis derogat generali Libertà negoziale  obbligo a «proporre» e «offerta» Regime applicabile alla «ultrattività»  claims made

Un nuovo approdo alle SSUU ? Cass.Civ. Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018 Vicenda: Responsabilità del costruttore Clausola «claims made» in due contratti successivi: - «a» durata biennale: 2001-2002 (franchigia € 4.500) - «b» durata biennale: 2003-2004 (franchigia € 150,000) Fatto: 2002 Prima richiesta: 2003  applicabilità seconda polizza (franchigia oltre il danno) Tribunale Treviso: nullità clausola ex art. 1341 cc Corte di Appello Venezia: accoglie l’appello e dichiara valida la prima polizza

Un nuovo approdo alle SSUU ? Cass.Civ. Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018 «Il ricorso proposto dalla (OMISSIS) pone a questo Collegio il problema di stabilire se nell'assicurazione della responsabilità civile sia consentito alle parti convenire che per "sinistro" debba intendersi, sia ai fini del pagamento dell'indennizzo, sia a tutti gli altri fini contrattuali, non la causazione d'un danno a terzi da parte dell'assicurato, ma eventi diversi, come la circostanza che il danneggiato abbia domandato il risarcimento all'assicurato- responsabile.  Tale questione appare di particolare importanza per le sue implicazioni teoriche e pratiche. Sul piano dei presupposti teorici a monte, infatti, la soluzione del suddetto problema esige che si stabilisca se la peculiare struttura del contratto di assicurazione riverberi effetti sull'autonomia negoziale, limitandola. Sul piano delle conseguenze pratiche a valle … nella parte in cui, stabilendo che per "sinistro" debba intendersi la richiesta di risarcimento pervenuta all'assicurato, fanno sì che contenuto, misura e limiti del credito indennitario dell'assicurato vadano determinati in base ai patti contrattuali vigenti al momento della suddetta richiesta, e non al momento della commissione dell'illecito da parte dell'assicurato»

Un nuovo approdo alle SSUU ? Cass.Civ. Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018 «esprime l'opinione che le soluzioni preferibili alle accennate questioni siano le seguenti: (a) nell'assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di "sinistri" fatti diversi da quelli previsti dall'articolo 1882 c.c. ovvero, nell'assicurazione della responsabilità civile, dall'articolo 1917 c.c., comma 1; (b) nell'assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'articolo 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca che la spettanza, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito.

Un nuovo approdo alle SSUU ? Cass.Civ. Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018 «che la sua introduzione, circoscrivendo l'operatività della assicurazione a soli sinistri per i quali nella vigenza del contratto il danneggiato richieda all'assicurato il risarcimento del danno subito, e il danneggiato assicurato ne dia comunicazione alla propria compagnia perché' provveda a tenerlo indenne, consente alla società di conoscere con precisione sino a quando sarà tenuta a manlevare il garantito e ad appostare in bilancio le somme necessarie per far fronte alle relative obbligazioni, con quel che ne consegue, tra l'altro, in punto di facilitazione nel calcolo del premio da esigere» «Affatto convincente appare in proposito il rilievo che l'estensione della copertura alle responsabilità dell'assicurato scaturenti da fatti commessi prima della stipula del contratto non fa venir meno l'alea e, con essa, la validità del contratto, se al momento del raggiungimento del consenso le parti (e, in specie, l'assicurato) ne ignoravano l'esistenza,» A ciò aggiuntasi che, come innanzi evidenziato, il rischio dell'aggressione del patrimonio dell'assicurato in dipendenza di un sinistro verificatosi nel periodo contemplato dalla polizza, si concretizza progressivamente, perché' esso non si esaurisce nella sola condotta materiale, cui pur è riconducibile causalmente il danno, occorrendo anche la manifestazione del danneggiato di esercitare il diritto al risarcimento»

Un nuovo approdo alle SSUU ? Cass.Civ. Ord. N. 1465 del 19 gennaio 2018 PERCHE’ ? «ne deriva che la clausola claims made con garanzia pregressa è lecita perché' afferisce a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l'alea dell'avveramento progressivo degli altri elementi costitutivi dell'impoverimento patrimoniale del danneggiante-assicurato». E la tipizzazione legislativa (art. 11 L.24/2017 e art.1 comma XXVI legge 124/2017) ?

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 Commi XVII e XVIII  Art. 138 C.Ass.P.  «Danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità» Art. 138. (Danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità). 1. Al fine di garantire il diritto delle vittime dei sinistri a un pieno risarcimento del danno non patrimoniale effettivamente subito e di razionalizzare i costi gravanti sul sistema assicurativo e sui consumatori, con decreto del Presidente della Repubblica …» 2. La tabella unica nazionale è redatta, tenuto conto dei criteri di valutazione del danno non patrimoniale ritenuti congrui dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo i seguenti principi e criteri: …» « .. e) al fine di considerare la componente del danno morale da lesione all'integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico stabilita in applicazione dei criteri di cui alle lettere da a) a d) è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione complessiva della liquidazione»;

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 Commi XVII e XVIII  Art. 138 C.Ass.P.  «Danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità» 3. Qualora la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali documentati e obbiettivamente accertati, l’ammontare del risarcimento del danno … può essere aumentato dal giudice, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, fino al 30% 4. L'ammontare complessivo del risarcimento riconosciuto ai sensi del presente articolo è esaustivo del risarcimento del danno conseguente alle lesioni fisiche». Art. 1 comma XVIII «La tabella unica nazionale predisposta con il decreto del Presidente della Repubblica di cui all'articolo 138, comma 1 … si applica ai sinistri e agli eventi verificatisi successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto del Presidente della Repubblica».

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 QUESTIONI APERTE Riequilibrio interessi contrapposti (Corte Cost. C. Cost. 16.10.2014 n. 235; in senso conforme C. Cost. 26.11.2015 ord. n. 242); Quale parametri per i danni da lesioni gravi ? L’imprimatur (o il primato ?) della «consolidata giurisprudenza di legittimità» La rinascita del «danno morale»  CASS. N. 901 del 19.1.2018 (Pres.Est. Travaglino) Riflessi giurisprudenziali ?  v. Cass. N. 21939 21 settembre 2017 (personalizzazione ex art. 138 c. IV C.d.Ass.)

In tema di Personalizzazione: Cass. N. 21939 del 21 settembre 2017 Pres. Dott. Spirito – Rel. Dott. Dell’Utri Con riguardo alla liquidazione del danno non patrimoniale, ai fini della c.d. personalizzazione del danno forfettariamente individuato (in termini monetari) attraverso i meccanismi tabellari cui la sentenza abbia fatto riferimento (e che devono ritenersi destinati alla riparazione delle conseguenze ordinarie inerenti ai pregiudizi che qualunque vittima di lesioni analoghe normalmente subirebbe), spetta al giudice far emergere e valorizzare, dandone espressamente conto in motivazione in coerenza alle risultanze argomentative e probatorie obiettivamente emerse ad esito del dibattito processuale, le specifiche circostanze di fatto, peculiari al caso sottoposto ad esame, che valgano a superare le conseguenze ordinarie già previste e compensate dalla liquidazione forfettizzata del danno non patrimoniale assicurata dalle previsioni tabellari; … caratterizzata da aspetti legati alle dinamiche emotive della vita interiore o all'uso del corpo e alla valorizzazione dei relativi aspetti funzionali, di per se' tali da presentare obiettive e riconoscibili ragioni di apprezzamento, meritevoli di tradursi in una differente (piu' ricca e, dunque, individualizzata) considerazione in termini monetari, rispetto a quanto suole compiersi in assenza di dette peculiarità"

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 QUESTIONI APERTE Il principio di esaustività : dal titolo al pratico. La portabilità della tabella milanese nel corpo normativo. La sussunzione della tabelle nel regime rc sanitaria (art.7 c. IV L.24/2017) : Diversità bareme ml nel danno da med mal Problematica del danno iatrogeno / incrementativo Diversa struttura del sistema assicurativo obbligatorio  equilibrio e sostenibilità

ATTUAZIONE DELLA LEGGE 124 / 2017 "Well? Shall we go? Yes, let's go They do not move DPR ex art. 138 CdAss….

LIQUIDAZIONE DEL DANNO Cass. SSUU n. 16601 del 5 luglio 2017 La società (OMISSIS) Inc., con sede in Florida (USA), ha ottenuto dalla Corte di appello di Venezia che siano dichiarate efficaci ed esecutive, nell'ordinamento italiano, tre sentenze pronunciate negli Stati Uniti d'America, passate in giudicato: la sentenza del 23 settembre 2008, esecutiva, della Circuit Court of the 17th Judicial Circuit for Broward Count (Florida), confermata in appello dal District Court of Appeal of the State of Florida, dell‘11agosto 2010, che aveva condannato la società italiana (OMISSIS) spa a pagare la complessiva somma di dollari USA 1.436.136,87, oltre interessi al tasso annuo dell'11%, a seguito di procedimento giudiziario svoltosi davanti a quell'autorità; la sentenza del 14 gennaio 2009, con cui il medesimo giudice aveva liquidato dollari USA 106.500,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese lega i e degli interessi al tasso annuo dell'8%; la sentenza del 13 ottobre 2010 che aveva liquidato, in relazione al giudizio di appello, l'ulteriore somma di dollari USA 9.000,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese legali e degli interessi al tasso annuo del 6%. Con tali pronunce, i giudici americani hanno accolto la domanda di garanzia promossa da (OMISSIS), in relazione ad un indennizzo di un milione di Euro transattivamente corrisposto al motociclista «a titolo di composizione integrale di tutte le pretese risarcitorie, comprese quelle per punitive damages» .

LIQUIDAZIONE DEL DANNO Cass. SSUU n. 16601 del 5 luglio 2017 Superato l'ostacolo processuale e quello connesso alla natura della condanna risarcitoria, l'esame va portato sui presupposti che questa condanna deve avere per poter essere importata nel nostro ordinamento senza confliggere con i valori che presidiano la materia, valori riconducibili agli articoli da 23 a 25 Cost.. Ogni prestazione patrimoniale di carattere sanzionatorio o deterrente non può essere imposta dal giudice italiano senza espressa previsione normativa. Similmente dovrà essere richiesto per ogni pronuncia straniera. Ciò significa che nell'ordinamento straniero (non per forza in quello italiano, che deve solo verificare la compatibilità della pronuncia resa all'estero) deve esservi un ancoraggio normativo per una ipotesi di condanna a risarcimenti punitivi. Il principio di legalità postula che una condanna straniera a "risarcimenti punitivi" provenga da fonte normativa riconoscibile, cioè che il giudice a quo abbia pronunciato sulla scorta di basi normative adeguate, che rispondano ai principi di tipicità e prevedibilità e con effetti che risultino non contrastanti con l'ordinamento italiano. Ne discende che dovrà esservi precisa perimetrazione della fattispecie (tipicità) e puntualizzazione dei limiti quantitativi delle condanne irrogabili (prevedibilità).

LIQUIDAZIONE DEL DANNO e DANNI PUNITIVI L’Art. 7 del DDL GELLI ribadisce altresì la possibilità per il Giudice di legare la “determinazione del risarcimento” ad una determinata condotta (cioè se rispettosa o meno delle raccomandazioni previste dalla linea guida o delle buone pratiche previste dagli artt. 5 e 6 della Legge) Possibilità quindi di aumentare (danno punitivo ?) o diminuire il risarcimento Tale disposizione, già presente nell’art. 3 primo comma della Legge Balduzzi, non risulta essere mai stata applicata. Vedi però Cass. SSUU n. 16601 del 5 luglio 2017 Tipicità Prevedibilità Proporzionalità

TEMI DELLA LEGGE 124 / 2017 Comma XIX  Art. 139 C.Ass.P.  «Danno non patrimoniale per lesioni di lieve entità» « L'articolo 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente: «Art. 139. (Danno non patrimoniale per lesioni di lieve entità). … 2. In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, ovvero visivo, con riferimento alle lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l'ausilio di strumentazioni, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente. 3. Qualora la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali documentati e obiettivamente accertati ovvero causi o abbia causato una sofferenza psico-fisica di particolare intensità, l'ammontare del risarcimento del danno, calcolato secondo quanto previsto dalla tabella di cui al comma 4, può essere aumentato dal giudice, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, fino al 20 per cento. L'ammontare complessivo del risarcimento riconosciuto ai sensi del presente articolo e' esaustivo del risarcimento del danno non patrimoniale conseguente a lesioni fisiche.

CORTE COSTITUZIONALE ORDINANZA N. 242 DEL 21.10.2015 La Corte, richiamata la sentenza n. 235/2014, ritiene «infondata» la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 139 comma 2 ultimo periodo, come modificato dall’art. 32 comma 3ter della Legge n. 27/2012 e dell’art. 32 comma 3-quater della Legge n. 27/2012, affermando che in relazione al danno permanente da microlesione: «la limitazione imposta al correlativo accertamento (ndr clinico strumentale obiettivo) (che sarebbe altrimenti sottoposto ad una discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati) è stata, infatti, già ritenuta rispondente a criteri di ragionevolezza, in termini di bilanciamento»

CORTE COSTITUZIONALE ORDINANZA N. 242 DEL 21.10.2015 in «un sistema, come quello vigente, di responsabilità civile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente assicurata, in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al Fondo di garanzia per le vittime della strada, perseguono anche fini solidaristici, e nel quale l’interesse risarcitorio particolare del danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi»

Corte Costituzionale, 16/10/2014, (ud. 06/10/2014, dep. 16/10/2014), n Tali nuove disposizioni - che, in quanto non attinenti alla consistenza del diritto al risarcimento delle lesioni in questione, bensì solo al momento successivo del suo accertamento in concreto, si applicano, conseguentemente, ai giudizi in corso (ancorché relativi a sinistri verificatisi in data antecedente alla loro entrata in vigore) - rispettivamente comportano, per tali lievi lesioni: la necessità di un "accertamento clinico strumentale" (di un referto di diagnostica, cioè, per immagini) per la risarcibilità del danno biologico permanente; la possibilità anche di un mero riscontro visivo, da parte del medico legale, per la risarcibilità del danno da invalidità temporanea.

E’ tutto chiaro ? CASS. 26.09.2016 N. 18773

«La corte territoriale ha ritenuto inattendibile il referto ospedaliero (e dunque prescindendo da tale valutazione) ha escluso la risarcibilità del danno biologico temporaneo … nonostante che detto referto medico avesse diagnosticato contusioni alla spalla, al torace e alla regione cervicale guaribili in 7 giorni» Invero, il citato articolo 32, comma 3 quater, così come il precedente comma 3 ter, sono da leggere in correlazione alla necessità (da sempre viva in siffatto specifico ambito risarcitorio), predicata dagli articoli 138 e 139 cod. ass. (che, a tal riguardo, hanno recepito quanto già presente nel "diritto vivente"), che il danno biologico sia "suscettibile di accertamento medico-legale", esplicando entrambe le norme (senza differenze sostanziali tra loro) i criteri scientifici di accertamento e valutazione del danno biologico tipici della medicina-legale (ossia il visivo-clinico-strumentale, non gerarchicamente ordinati tra loro, ne' unitariamente intesi, ma da utilizzarsi secondo le leges artis), siccome conducenti ad una "obiettività'" dell'accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni, che i relativi postumi (se esistenti).

Un confronto per capire la portata della 18773 Corte Costituzionale sent. 235/2014 Tali nuove disposizioni – che, in quanto non attinenti alla consistenza del diritto al risarcimento delle lesioni in questione, bensì solo al momento successivo del suo accertamento in concreto, si applicano, conseguentemente, ai giudizi in corso (ancorché relativi a sinistri verificatisi in data antecedente alla loro entrata in vigore) – rispettivamente comportano, per tali lievi lesioni: - la necessità di un “accertamento clinico strumentale” (di un referto di diagnostica, cioè, per immagini) per la risarcibilità del danno biologico permanente; - la possibilità anche di un mero riscontro visivo, da parte del medico legale, per la risarcibilità del danno da invalidità temporanea. Corte Cassazione n. 18773/2016 Invero, il citato articolo 32, comma 3 quater, cosi' come il precedente comma 3 ter, sono da leggere in correlazione alla necessità (da sempre viva in siffatto specifico ambito risarcitorio), predicata dagli articoli 138 e 139 cod. ass. (che, a tal riguardo, hanno recepito quanto gia' presente nel "diritto vivente"), che il danno biologico sia "suscettibile di accertamento medico-legale", esplicando entrambe le norme (senza differenze sostanziali tra loro) i criteri scientifici di accertamento e valutazione del danno biologico tipici della medicina-legale (ossia il visivo-clinico-strumentale, non gerarchicamente ordinati tra loro, ne' unitariamente intesi, ma da utilizzarsi secondo le leges artis), siccome conducenti ad una "obiettività'" dell'accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni, che i relativi postumi (se esistenti).

Un confronto per capire la portata della 18773 Corte Costituzionale ord. 242/2015 che, in relazione a tale seconda tipologia di danno, la limitazione imposta al correlativo accertamento (che sarebbe altrimenti sottoposto ad una discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati) è stata, infatti, già ritenuta rispondente a criteri di ragionevolezza, in termini di bilanciamento, «in un sistema, come quello vigente, di responsabilità civile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente assicurata, in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al Fondo di garanzia per le vittime della strada, perseguono anche fini solidaristici, e nel quale l’interesse risarcitorio particolare del danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi»; Corte Cassazione n. 18773/2016 esplicando entrambe le norme (senza differenze sostanziali tra loro) i criteri scientifici di accertamento e valutazione del danno biologico tipici della medicina-legale (ossia il visivo-clinico-strumentale, non gerarchicamente ordinati tra loro, ne' unitariamente intesi, ma da utilizzarsi secondo le leges artis), siccome conducenti ad una "obiettivita'" dell'accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni, che i relativi postumi (se esistenti).

Riflessioni La Sentenza n. 242 dei Giudici delle Leggi del 2015 non può essere superata, nel senso della ragionevolezza costituzionale del bilanciamento di interessi di cui alla legge 27 del 2012; La sentenza n. 242 però condiziona tale bilanciamento al limite necessario che l’accertamento non sia «sottoposto ad una discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati»; Solo la n. 235 /2014 associa (in un obiter) «accertamento strumentale» con «referto di diagnostica, cioè, per immagini»; Unica interpretazione letterale della norma prima rimessa alla valutazione discrezionale dell’interprete La Cass. 18773/2016 cambia lo scenario futuro del danno da microlesione ?

Riflessioni La Cass. n. 18773/2016 : Richiama la funzione centrale della medicina legale come strumento («suscettibile di accertamento medico legale») Spariglia i due commi dell’art. 32, comma 3 ter e 3 quater Unifica i criteri scientifici di valutazione medico legale (visivo-clinico-strumentale) rendendoli indistinti e non gerarchicizzati Eleva nuovamente la medicina legale a perno della valutazione del danno («da utilizzarsi secondo la leges artis»)

Applicazioni pratiche Trib. Padova, 20 ottobre 2016, n. 2892 - G.U. Marzella Il comma 3-ter dell’art. 32 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato il comma 2 dell’art. 139 cod. ass., va interpretato nel senso di richiedere semplicemente, ai fini del risarcimento del danno biologico permanente, che la lesione sia suscettibile di accertamento medico-legale, poiché, qualora si ritenesse indispensabile un accertamento strumentale, si verrebbe a creare un palese contrasto con la comune criteriologia medico- legale, in quest’ultimo caso escludendosi il risarcimento di danni che le conoscenze scientifiche e la corretta applicazione metodologica valutativa medico-legale consentono di ritenere esistenti, a questa interpretazione non ostando, anche alla luce della pronuncia della Cassazione n. 18773/2016, gli arresti della Corte costituzionale in quanto inidonei a precludere una diversa lettura della norma.

Applicazioni pratiche Trib. Rimini, 24 marzo 2017, n. 341 - G.U. Zavaglia «… l’interpretazione più plausibile delle norme è che la legge esiga che il danno alla salute di modesta entità sia accertato e valutato dal medico legale e dal giudice secondo criteri di assoluta e rigorosa scientificità, senza che sia possibile fondare l’affermazione dell’esistenza del danno in esame sulle sole dichiarazioni della vittima, ovvero su supposizioni, illazioni, suggestioni, ipotesi. Pertanto deve ritenersi risarcibile anche il danno i cui postumi non siano visibili ovvero non siano suscettibili di accertamenti «strumentali» a condizione che l’esistenza di essi possa affermarsi sulla base di una ineccepibile e scientificamente inappuntabile criteriologia medico legale» «Tale interpretazione è stata recentemente avvallata dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 18773/16» «nel caso di specie deve ritenersi che il CTU sia giunto all’affermazione della esistenza del danno e alla sua valutazione sulla base di una verifica obiettiva svoltasi in contraddittorio tra tutte le parti i consulenti, senza lasciare spazio a facili narrazioni e/o simulazioni da parte della vittima»

Applicazioni pratiche Trib. Bologna, 23 novembre 2017, n. 2607 - G.U. Arceri «… ritiene chi scrive che la Corte abbia espressamente esteso all’irrisarcibilità del danno biologico permanente per lesioni di lieve entità non accertabili strumentalmente lo stesso ragionamento già fatto con riguardo al sistema tabellare dell'art. 139 Cod.Ass. nella formulazione precedente all’entrata in vigore della legge 27/2012) «Pertanto occorre prendere atto che tale risarcibilità è stata espressamente sancita dal legislatore, all’esito di un bilanciamento non irragionevole, della tutela della salute e del diritto al risarcimento in forma integrale delle lesioni, con la tutela dell'interesse generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile sostenibile dei premi assicurativi» «Pertanto per la risarcibilità del danno biologico, in base a disposizioni di nuovo conio, applicabili a tutti i giudizi in corso, è strettamente necessario un accertamento clinico strumentale … per immagini» Conf. Trib. Bologna n. 2305 del 21 ott 2015; Trib.Bologna n. 20935 del 19 ott 2017; Trib. Bologna n. 2450 del 7 nov 2017

Cassazione III n. 1272 del 19 gennaio 2018 (Pres. Spirito, est Cassazione III n. 1272 del 19 gennaio 2018 (Pres. Spirito, est. Cirillo) «In materia di risarcimento del danno da c.d. micropermanente, l'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, nel testo modificato dall'art. 32, comma 3-ter, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, inserito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, va interpretato nel senso che l'accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell'integrità psico-fisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l'accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l'unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l'esame clinico strumentale».

Cassazione III n. 1272 del 19 gennaio 2018 (Pres. Spirito, est Cassazione III n. 1272 del 19 gennaio 2018 (Pres. Spirito, est. Cirillo) «La norma positiva, ad avviso del Collegio, non va interpretata in questo modo, bensì nel senso, come detto, di imporre un accertamento rigoroso in rapporto alla singola patologia, tenendo presente che vi possono essere situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l'accertamento strumentale risulta, in concreto, l'unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede». «È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice - e in sostanza non verificabile - del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca» «L'accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell'esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede.

Marco ROSSETTI «Il quesito medico legale dopo la riforma dell’art Marco ROSSETTI «Il quesito medico legale dopo la riforma dell’art. 139 Cod. ass.» In Danno resp., 2013, 932-936 (e in «Il danno alla salute» CEDAM 2017) La ratio legis, dunque, sembra indicare l’assenza di una volontà del legislatore di innalzare l’«accertamento strumentale» a condizione invalicabile per la risarcibilità del danno biologico permanente, il che si riflette inevitabilmente sulla disamina del «nuovo» comma 2 dell’art. 139 attraverso gli altri canoni ermeneutici. Ciò posto, è, tuttavia, innegabile, se si intende essere un minimo obiettivi, come, almeno ad una prima scorsa, la lettera di tale disposizione non giochi a favore di un ridimensionamento della stessa a mera norma di «natura “psicologica” e contenuto “declamatorio-esortativo” »

Conclusioni La Cass. n. 1272/2018 : E’ dunque la prima illustrazione interpretativa di una norma infelice ed equivoca (aggiornata alla legge 124/2017) Costituisce mera indicazione di valutazione non vincolante in astratto (non unicità del criterio istruttorio) Rimette alla medicina legale il ruolo di centralità scientifica e disciplinare per il singolo caso concreto Ma non consente di ritenere superata la decisione della Corte Costituzionale n. 242/2015 (ord.) sul piano della derogabilità sociale del risarcimento integrale del danno Permane il limite alla discrezionalità eccessiva che deve costituire canone scientifico e morale della medicina legale Quanto più la medicina legale saprà appropriarsi di questa missione sociale (concedendo anche lo zero non per via normativa ma per ragioni scientifiche) tanto più manterrà tale ruolo che le compete Altrimenti avremo altri pronunciamenti della magistratura che occuperà tale spazio con indicazioni para-scientifiche e letture di opportunità sociale Influenza sul conflitto stragiudiziale  qualità della consulenza medico legale

GRAZIE PER L’ATTENZIONE Avv. Filippo Martini