I settori speciali Avv. Giuliano Neri

Norme applicabili Settori speciali: artt. 115-121 (gas ed energia termica; elettricità; acqua; servizi di trasporto su rete; porti e aeroporti; servizi postali; estrazione di gas e prospezione ed estrazione di carbone) Disposizioni specifiche per i settori speciali (Capo I, Titolo VI, Parte II): artt. 114-141; Disposizioni comuni (artt. 1-58), applicabili in quanto compatibili: - alcune sono riservate ai soli settori speciali (es. artt. 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 35, comma 2, 36 comma 8); - altre si riferiscono alle amministrazioni aggiudicatrici e non agli enti aggiudicatori; - Altre sono applicabili in virtù di un’interpretazione, da compiere innanzi tutto sulla base dei criteri dettati dalla legge delega (art. 1, lett. h: trasparenza del settore e piena apertura e contendibilità dei mercati).

3) Disposizioni relative ai settori ordinari applicabili in quanto richiamate specificamente: - dall’art. 114 (norme generali: si richiamano le disposizioni in materia di esecuzione – artt.100, 105, 106, 108 e 112); - dall’art. 122 (procedure di scelta del contraente: artt. 60; 61, commi 1, 2, 3 e 5; 64; 65; 66; 67; 68; 69; 73 e 74); - dall’art. 133 (selezione dei partecipanti e delle offerte: artt. 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97). Inoltre: le disposizioni richiamate dagli artt. 132 (art. 76), 134 (artt. 68, 69 e 82), 136 (artt. 80, 83, 85, 86, 87 e 88), 140, 141(artt. 152, commi 1, 2, 3 e 5, primo, secondo, terzo e quarto periodo, 153, comma 1, 154, commi 1, 2, 4 e 5, 155 e 156). 4) Non sono espressamente richiamate le disposizioni delle Parti III, IV, V, VI, a differenza di quanto faceva il vecchio art. 206, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006: - Concessioni (Parte III); - Partenariato e contraente generale (Parte IV); - Infrastrutture prioritarie (Parte V); - Precontenzioso, arbitrato, vigilanza A.N.A.C. (Parte VI).

A) In che cosa consiste la specialità dei settori speciali (del gas, dell’energia elettrica, dell’energia termica, dell’acqua, dei trasporti, dei porti e aeroporti, dei servizi postali e dello sfruttamento di area geografica – artt. da 115 a 121)? Originariamente, nella direttiva 71/305/CEE del 26.7.1971 sugli appalti pubblici di lavori, vennero esclusi dall’applicazione dell’ordinamento comunitario i settori: - Che si caratterizzavano dalla contemporanea presenza di soggetti pubblici e privati, con l’esigenza, pertanto, di evitare che le stesse attività fossero soggette a discipline diverse a seconda della personalità giuridica del gestore; - Che si segnalavano per la rilevanza strategica pubblica (prestazione di un servizio pubblico – operatività in ambiti tendenzialmente o naturalmente monopolistici). Successivamente, in luogo della sottrazione integrale al regime comunitario, viene introdotta una normativa differenziata, più flessibile e meno legata da vincoli procedurali (a partire dalla direttiva 90/531/CEE del 17.9.1990), per le ragioni: -  Che in questi settori, laddove non pienamente aperti alla concorrenza, si registra una capacità di influenza delle autorità pubbliche attraverso la partecipazione al capitale e la nomina degli amministratori degli enti gestori; -  Che questi enti agiscono sulla base di diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati per l’alimentazione, la fornitura o la gestione delle reti che consentono di erogare il pertinente servizio.

Ne consegue che l’evidenza pubblica comunitaria non trova applicazione: -  Quando il settore è pienamente esposto alla concorrenza, e ciò è stato accertato dalla Commissione europea all’esito di una specifica procedura (43° considerando della direttiva 2014/25/UE e art. 8 del Codice); -  Quando l’ente aggiudicatore è una società privata alla quale il diritto speciale o esclusivo è stato assegnato o sulla base di norme conformi all’ordinamento comunitario o mediante procedura pubblicistica (20° considerando della direttiva 2014/25/UE e art. 9 del Codice); -  Quando l’ente aggiudicatore impresa pubblica, pur operando nell’ambito del settore speciale, affida un contratto che non è strumentale all’esercizio dell’attività (Ad. Plen. n. 16/2011).

Dunque, affinché trovi applicazione la normativa di rilievo pubblicistico dei settori speciali, devono ricorrere due requisiti: -  Quello soggettivo (l’ente aggiudicatore è amministrazione aggiudicatrice, o impresa pubblica, oppure è soggetto privato che opera nel settore speciale in virtù di un diritto speciale o esclusivo – art. 4 della direttiva 2014/25/UE); -  Quello oggettivo (il contratto da affidare è strumentale alla gestione dell’attività ricompresa nel settore). La ricostruzione trova conferma nell’art. 14 del d.lgs. n. 50/2016, per cui le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da enti aggiudicatori (cioè da imprese pubbliche o privati) per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli artt. 115-121 o per l’esercizio di tali attività in Paese terzo.

Secondo la giurisprudenza (Ad. Plen. n. 16/2011), infatti: -  Se la s.a. è un’amministrazione aggiudicatrice (dunque un ente pubblico o un organismo di diritto pubblico), e il contratto non è strumentale all’attività ricompresa nel settore speciale, essa sarà tenuta ad applicare la normativa dei settori ordinari, in quanto amministrazione aggiudicatrice; -  Se la s.a. è un’impresa pubblica, e il contratto non è strumentale all’attività ricompresa fra i settori speciali, l’attività non rientra nell’ambito di interesse del diritto comunitario, ma in quello del diritto comune, e la giurisdizione spetta al Giudice ordinario. Ad esempio: 1)  Assegnazione di spazi aeroportuali per lo svolgimento di servizi a terra, come l’avvolgimento bagagli (Corte Giust. UE, 13.7.2017, C-701/15; Cass., S.U., n. 7663/2016; Cons. Stato, V, n. 1192/2015); sull’assegnazione di spazi per l’attività di cambiavalute è stata invece dichiarata la giurisdizione del G.A. (T.A.R. Lazio – Roma, n. 11841/2017); 2)  Affidamento dei servizi di pulizia di edifici o immobili non costituenti parte integrante della rete di distribuzione o trasporto (al contrario, va bandita gara per la pulizia delle stazioni da parte di Grandi Stazioni S.p.A., che è impresa pubblica: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2004); 3)  Affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici dell’impresa pubblica (T.A.R. Lazio, n. 9844/2011 – Acea S.p.A.; Cons. Stato, n. 6820/2011 – Enel S.p.A.); 4)  Affidamento di contratti non strettamente strumentali all’attività, come la fornitura dei postamat (Cass., S.U., ord. 8511/2012), o il servizio sostitutivo di mensa mediante distribuzione dei buoni-pasto ai dipendenti di Poste Italiane S.p.A. (Cass., S.U., ord. n. 4899/2018) – Ma Cons. Stato, Ad. Plen. n. 13/2016 (sia pure ai fini dell’applicabilità delle norme in materia di accesso) ha qualificato Poste Italiane come “organismo di diritto pubblico”.

B) In che cosa consiste la specialità della disciplina dettata dalla direttiva e dal codice per questi settori, e può considerarsi tuttora speciale? La specialità consiste (è sempre stato così) in una maggior flessibilità e in un minor numero e peso dei vincoli procedurali in capo al soggetto aggiudicatore. Su questo punto occorre segnalare due linee di tendenza: -  A una progressiva (ma non completa) assimilazione della disciplina dei settori speciali a quella dei settori ordinari; -  All’assimilazione delle regole imposte alle amministrazioni aggiudicatrici che operano nei settori speciali rispetto a quelle relative alle amministrazioni aggiudicatrici che operano nei settori ordinari. In questo secondo ambito, vanno segnalate le seguenti novità: -  L’art. 21, richiamato dall’art. 114, comma 1, in tema di obblighi di pianificazione e programmazione delle acquisizioni di lavori, servizi e forniture (fa riferimento solo alle amm.ni aggiudicatrici); -  L’art. 38, in tema di qualificazione obbligatoria delle stazioni appaltanti (il comma 8 esclude gli enti aggiudicatori); -  Gli artt. 77 e 78, in materia di istituzione di un albo nazionale, gestito dall’ANAC, dei componenti delle commissioni giudicatrici (il comma 13 esclude gli enti aggiudicatori); -  L’art. 36 relativo agli appalti sotto-soglia, consente agli enti aggiudicatori di applicare i propri regolamenti interni (T.A.R. Lazio – Roma, n. 5353/2017 concernente lavori sotto-soglia di Aeroporti di Roma S.p.A.).

In linea generale, a tutti i soggetti aggiudicatori nei settori speciali (anche alle imprese pubbliche), si applicano ex novo: -  L’art. 23 in materia di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, e quindi anche istituti specifici, quali il principio di continuità nell’esecuzione delle prestazioni di progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori; il divieto di subappalto della relazione geologica; la verifica preventiva della progettazione dei lavori (art. 26); -  L’art. 23, commi 14 e 15, in tema di progettazione di servizi e forniture; -  Le regole in tema di predeterminazione della soglia di anomalia delle offerte e gli obblighi di verifica delle offerte anomale, previste dall’art. 97, richiamato in toto dall’art. 133, comma 1 (per l’obbligo di applicazione dei criteri del previgente art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.7.2017, n. 3640); -  Le disposizioni in materia di esecuzione dei contratti di cui all’art. 100 (principi di esecuzione), 105 (subappalto), 106 (varianti), 108 (risoluzione) e 112 (affidamento dell’esecuzione a operatori e cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale è l’integrazione delle persone con disabilità o svantaggiate).

Rimangono elementi di specialità nella disciplina di questi settori Rimangono elementi di specialità nella disciplina di questi settori? 1) Non è più previsto che gli enti aggiudicatori nei settori speciali possano decidere di applicare le regole previste per i settori ordinari, indicandolo nel bando (artt. 206, comma 3, vecchio Codice e 339, comma 2, vecchio Regolamento); va considerato il divieto di gold plating, previsto dalla legge delega (art. 1, comma 1, lett. a, legge n. 11/2016 – i livelli di regolazione minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, legge n. 246/2005); 2) Le soglie comunitarie sono diverse (art. 35); 3) Gli enti aggiudicatori possono introdurre autonomi sistemi di qualificazione (art. 128); 4) Regime particolare per le offerte di prodotti originari da Paesi terzi (art. 137); 5) Regime più flessibile nelle procedure di gara, relativamente ai seguenti istituti: - Art. 123 sui criteri di scelta delle procedure, con possibilità più ampia di utilizzo della procedura negoziata con pubblicazione del bando, del dialogo competitivo e del partenariato per l’innovazione; non operano i limiti per l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione; possibilità di indire la procedura con avviso periodico (procedura ristretta e negoziata), con avviso dell’esistenza del sistema autonomo di qualificazione (procedura ristretta e negoziata, dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione), oppure con bando; - Art. 124 sulla procedura negoziata previa pubblicazione di bando: non vi è procedimentalizzazione della fase di negoziazione e il termine di ricezione delle domande è più breve – si applica la forcella (art. 135), ossia la limitazione del numero di candidati da invitare; - Art. 125 sulla procedura negoziata senza pubblicazione di bando: maggior numero di ipotesi; non sono previste norme procedurali minime; - Art. 126 sulla comunicazione delle specifiche tecniche;

6) Regime più flessibile sulla qualificazione dei concorrenti: - Possibilità di verificare l’idoneità dei concorrenti dopo l’esame delle offerte, nelle procedure aperte (art. 133, comma 8), se prevista espressamente nel bando o nell’avviso di gara, da parte degli enti aggiudicatori nelle procedure aperte; problema di coordinamento con il rito super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, C.P.A. e con il principio di invariabilità delle medie di cui all’art. 95, comma 15, del Codice; - Possibilità di istituire un proprio sistema di qualificazione (134), di utilizzare il sistema S.O.A. (art. 134, comma 3), di procedere alla qualificazione per la singola gara (artt. 135-136); la qualificazione gara per gara non era prevista nel sistema previgente; sia per il sistema di qualificazione che nella singola gara va applicato l’art. 80 sui requisiti generali (nella versione originaria del codice era facoltativo per gli enti aggiudicatori non amm.ni aggiudicatrici, come consentito dall’art. 80 della direttiva), mentre vi è la facoltà di applicare la normativa generale dell’art. 83 (in tal caso, vanno applicati i parametri dei settori ordinari per il fatturato minimo annuale); è obbligatorio l’utilizzo del Documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 (art. 136); si applicano il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 e l’avvalimento (previsto dall’art. 135, comma 3). 7) Criteri di selezione delle offerte: - Non è richiamato l’art. 93, sulla garanzia a corredo dell’offerta; - Artt. 137 e 138 sulle offerte di prodotti originari da Paesi terzi, che non è disciplinata per i settori ordinari.