corso di diritto civile NOVITA’ IN MATERIA DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

LA SEPARAZIONE PERSONALE La separazione personale è la situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, di convivenza, fedeltà e collaborazione, che trova causa nella intollerabilità della convivenza La separazione può essere: 1. consensuale 2. giudiziale a seconda che vi sia accordo o meno tra i coniugi sul fatto di separarsi e sulle relative modalità Cosa ben diversa è la separazione di fatto che il nostro ordinamento non disciplina e che consegue alla volontà unilaterale di uno dei coniugi o di entrambi di non vivere più insieme, ma avvenendo al di fuori del controllo giudiziale non produce gli effetti della separazione legale.

La separazione giudiziale È la separazione che ha titolo nella sentenza del giudice. Procedimento: Il coniuge notifica all’altro coniuge il ricorso davanti al tribunale, e il giudizio consta di 2 fasi: 1. La prima si svolge davanti al presidente del tribunale che convoca le parti per il tentativo di conciliazione e se da esito negativo emette i cd. provvedimenti presidenziali, ossia provvedimenti urgenti e provvisori con cui autorizza la cessazione della coabitazione, fissa l’assegno e l’affidamento dei figli. 2. La seconda è prettamente contenziosa, davanti al giudice istruttore ove si assumono le prove, al termine il giudice emetterà la sentenza di separazione.

ART. 151 C.C. LA SEPARAZIONE PUÒ ESSERE CHIESTA QUANDO SI VERIFICANO FATTI TALI DA: - Rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza - Recare grave pregiudizio alla educazione della prole Il nostro ordinamento prevede quindi in generale una separazione senza colpa collegata quindi a circostanze oggettive, che il giudice deve valutare guardando alla situazione delle parti. Il giudizio di colpa è invece importante ai fini dell’addebito: la dichiarazione di addebitabilitá è l’accertamento giudiziale che la separazione è imputabile ad uno o entrambi i coniugi. Per l’addebito non basta che vi sia stata una condotta contraria ai doveri del matrimonio ma occorre che la convivenza sia divenuta intollerabile a causa di tale condotta. Conseguenze: l’addebito comporta la perdita del diritto all’assegno di mantenimento e dell’aspettativa successoria

La separazione consensuale È la separazione che ha titolo nell’accordo dei coniugi omologato dal giudice. L’accordo, negozio di diritto familiare e personalissimo, non produce effetti senza l’omologa del giudice (è quindi una fattispecie complessa) che è condizione legale necessaria di efficacia dell’atto. In sede di omologazione il tribunale deve rilevare l’eventuale nullità delle clausole dell’accordo ma non può sindacarne il merito; può rifiutare l’omologazione quando l’accordo non salvaguardi la posizione dei figli: il giudice deve quindi indicare alle parti come modificare l’accordo senza poterlo fare lui stesso.

Effetti per i coniugi a seguito di separazione La sentenza che pronuncia la separazione incide sugli obblighi posti dall’art. 143 del c.c. determina innanzitutto la sospensione dell’obbligo di coabitazione, che del resto, era già sospeso, seppur provvisoriamente in seguito ai provvedimenti c.d. presidenziali. 2) determina il venir meno dell’obbligo di assistenza morale e di collaborazione. 3) determina il venir meno dell’obbligo di fedeltà.

… Il giudice inoltre può vietare l’uso del cognome del marito quando tale uso sia per questi gravemente pregiudizievole e può autorizzare la moglie a non usarlo se per lei gravemente pregiudizievole. La richiesta di non uso del cognome (proveniente dal marito o dalla moglie) deve seguire a una precisa richiesta della parte. L’intervenuta separazione è rilevante dal punto di vista della presunzione di concepimento. Il giudice pronunciando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge a cui non è addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al mantenimento, qualora non abbia adeguati redditi propri e vi sia disparità delle parti.

LE NOVITA’ In sintesi sarà possibile separarsi o divorziare, scegliendo tra queste tre opzioni: Come già avveniva prima di questa legge, presso il Tribunale Ordinario; Di fronte ad un avvocato (art. 6) – solo consensuale Di fronte all’Ufficiale dello Stato Civile (art. 12) – solo consensuale

LEGGE N. 55 DEL 6.5.2015 La legge sopra indicata è entrata in vigore il 26 maggio 2015. E’ stata definita la legge del «divorzio breve», in realtà la modifica non riguarda il divorzio bensì i termini per la sua proposizione, che sono stati ridotti rispetto a quanto accadeva in passato nella separazione. I presupposti rimangono invariati; infatti occorre comunque la previa pronuncia della separazione, pertanto rimangono invariati interventi preventivi che sono: Sentenza giudiziale di separazione passata in giudicato Verbale di separazione consensuale omologato Dichiarazione di separazione resa di fronte all’ufficiale dello stato civile Convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati relativa alla separazione

QUANDO PROPORRE LA DOMANDA? Per proporre la domanda di divorzio occorre comunque che siano trascorsi i termini: Dalla data di presentazione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale sia nel caso di separazione giudiziale che di separazione consensuale Dalla data di accordo dei coniugi reso con dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile Dalla data di sottoscrizione, che viene definita data certificata, della convenzione di negoziazione relativa alla separazione personale. Pertanto, sarà possibile proporre domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio: Dopo 6 mesi dalla separazione consensuale Dopo 1 anno dalla separazione giudiziale

FACCIAMO UN ESEMPIO I coniugi hanno sottoscritto un accordo di separazione consensuale in data 15 MARZO 2015. In data 15 APRILE 2015 confermano l’accordo di separazione e gli effetti giuridici della separazione decorrono dal 15 MARZO 2015, quindi il termine per la proposizione della domanda di divorzio deve essere calcolato dal 15 MARZO 2015. In data 16 SETTEMBRE 2015 i coniugi possono ripresentarsi all’ufficiale di stato civile per rendere la dichiarazione consensuale di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Gli effetti giuridici decorreranno dal 16 SETTEMBRE 2015, ovviamente solo dopo che tale accordo sarà stato confermato di fronte all’ufficiale di stato civile decorso almeno un mese.

SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE LEGALE La nuova legge ha anticipato lo scioglimento della comunione legale. In precedenza i coniugi erano in regime di comunione sino al momento del passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale o di omologazione della separazione consensuale. Questo stava a significare che essi non potevano procedere all’effettuazione di acquisti, in quanto destinati inesorabilmente a ricadere in comunione con la persona, oltre tutto, con cui si era in una situazione talvolta di pesante conflitto. Dal 26 maggio 2015 l’art. 191 c.c. viene modificato, ed inserito dopo il primo comma: «Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il Presidente del Tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al Presidente, purchè omologato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’UFFICIALE DELLO STATO CIVILE AI FINI DELL’ANNOTAZIONE DELLO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE».

E ALLORA, COSA SUCCEDE? L’Ufficiale di Stato Civile, quindi, non si limiterà più ad annotare sull’atto di matrimonio con la formula 175 bis, la sentenza di separazione giudiziale o la sentenza che omologa la separazione consensuale, ma dovrà annotare lo scioglimento della comunione, che avverrà alla data dalla quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati. La Cancelleria del Tribunale trasmetterà un’ordinanza con la quale il Presidente del Tribunale autorizza i coniugi a vivere separati con la conseguenza dello scioglimento della comunione. In attesa del testo della formula, approvato dal Ministero dell’Interno, l’annotazione potrebbe essere la seguente: «Con ordinanza del Tribunale di ………….. in data …………… i coniugi sono autorizzati a vivere separati dal ………….. con il conseguente scioglimento della comunione legale».

QUALI CAMBIAMENTI PER GLI ISTITUTI DELL’ART. 6 E DELL’ART. 12 L L’art. 191 del c.c. modificato, non regolamenta in modo esplicito lo scioglimento della comunione nei casi di cui all’art. 6 e 12 della legge 162/2014. Per pura dottrina probabilmente la comunione legale si dovrebbe sciogliere in entrambi i casi quando la coppia sottoscrive l’accordo davanti agli avvocati o davanti all’ufficiale di stato civile. Fino a quando il legislatore non si pronuncerà sulla eventuale necessità di procedere ad analoga annotazione anche in caso di accordo davanti agli avvocati o davanti all’ufficiale di stato civile, applicheremo in modo letterale la norma ed annoteremo solamente sull’atto di matrimonio lo scioglimento della comunione legale comunicata dalla Cancelleria a seguito di pronunzia di separazione in sede giudiziale.

ART. 6 «Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio» Questo articolo è già in vigore dal 13 settembre 2014, tuttavia con la legge di conversione (cioè dall’11.11.2014) sono state introdotte alcune novità essenziali.

DEFINIZIONE DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA L’art. 2 della legge in esame ci aiuta a capire di cosa si tratta: Tale articolo recita testualmente: «La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs 2.2.2001 n. 96». Si tratta in pratica di un accordo sottoscritto dalle parti in lite con il quale convengono di cooperare per risolvere una controversia, attraverso l’assistenza degli avvocati.

IL CONTENUTO Deve essere redatta in forma scritta, a pena di nullità Deve essere conclusa con l’assistenza di almeno un avvocato per parte. Quindi non sarà possibile un solo avvocato che assiste entrambi i coniugi. Gli avvocati devono certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, sotto la propria responsabilità professionale E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme di legge

LA PROCEDURA PASSO PER PASSO cosa deve fare l’avvocato I coniugi devono recarsi da un avvocato e conferirgli l’incarico (il nuovo testo di legge prevede almeno un avvocato per parte. Lo stesso avvocato non può assumere la difesa di entrambi). A tale proposito, la circolare n. 6/2015 conferma che la convenzione di negoziazione assistita è conclusa con «l’assistenza di almeno un avvocato per parte». Ciascun avvocato deve informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita. Infatti «E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita» L’avvocato formula alla controparte un invito a stipulare una convenzione di negoziazione. Tale invito, a norma dell’art. 4, deve: a) indicare l’oggetto della controversia b) contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese per il giudizio.

Significa che, in caso di separazione giudiziale, se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza. In seguito, l’Avvocato: Dovrà redigere un accordo che sancisca e regolamenti la separazione o il divorzio, che dovrà essere sottoscritto dai coniugi L’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

SE LA COPPIA NON HA FIGLI In mancanza di: Figli minori Figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 Figli maggiorenni non autosufficienti L’accordo sottoscritto deve essere trasmesso, a cura degli avvocati, al PROCURATORE DELLA REPUBBLICA presso il Tribunale competente che, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il NULLA OSTA per gli adempimenti. Ciò sta a significare che per poter essere trascritto nei registri di stato civile, tale accordo dovrà essere presentato, sempre tramite Avvocato, munito del NULLA OSTA DA PARTE DEL PROCURATORE.

QUINDI L’Avvocato trasmette al Procuratore della Repubblica la convenzione Il Procuratore accerta la sussistenza delle condizioni e dei requisiti di legge Se lo stesso non ravvisa irregolarità emette un nulla osta che consente all’avvocato, una volta acquisito il nulla osta la consegna, entro 10 giorni a pena di sanzione pecuniaria, all’Ufficiale dello Stato Civile. L’Ufficiale dello Stato Civile riceverà da parte anche di un solo avvocato l’accordo autorizzato ai fini dei conseguenti adempimenti (Circolare 6/2015).

SE LA COPPIA HA FIGLI In caso, invece, di presenza di: Figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap (L. 104/92) o economicamente non autosufficienti l’accordo raggiunto deve essere trasmesso, a cura dell’avvocato ed entro il termine di 10 giorni, al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se ritiene che l’accordo risponda agli interessi dei figli LO AUTORIZZA. L’Avvocato quindi, una volta avuta l’autorizzazione deve consegnarla allo Stato Civile con le stesse modalità del nulla osta. Se, invece, l’accordo non risponde agli interessi dei figli, il Procuratore della Repubblica lo trasmette, entro 5 giorni, al presidente del Tribunale, per il termine della procedura.

RIASSUMENDO….. Se la coppia NON HA FIGLI NULLA OSTA PROCURATORE Se la coppia HA FIGLI AUTORIZZAZIONE PROCURATORE

TRASMISSIONE DELLA CONVENZIONE La trasmissione può avvenire: Con PEC. In questo caso il documento inviato dovrà essere firmato digitalmente. Con consegna a mano Con R.A.R. La circolare 16/2014 precisa che «non è previsto che l’avvocato in sede di trasmissione formuli apposita istanza all’ufficio di stato civile competente per l’ulteriore seguito»

SI PUO’ SEMPLIFICARE? Fortunatamente la circolare 6/2015 ha finalmente chiarito che alla trasmissione è sufficiente che provveda uno soltanto degli avvocati che abbia assistito uno dei coniugi ed ha autenticato la sottoscrizione. La sanzione amministrativa pecuniaria sarà applicata pertanto solo qualora nessuno degli avvocati dei due coniugi abbia provveduto alla trasmissione nei termini di cui al punto 3).

FINE LEX 24 NOVEMBRE 2017