Gli Organismi di Composizione della Crisi O.d.c.e.c. Perugia Dott. Filippo Mangiapane 5 aprile 2013

Gli Organismi «Figura chiave» della procedura Gli OCC sono veri protagonisti del nuovo istituto introdotto dalla L. 3/2012 (gennaio 2012) La L. 221/2012 (conversione DL ottobre) ha accentuato ancora di più, da un lato l’importanza dell’iniziativa del debitore e, dall'altro, il ruolo degli OCC che svolgono un’attività di “intermediazione” fra i soggetti non fallibili ed il Tribunale.

Il ruolo Nella figura dell'organismo, nel suo ruolo così come delineato dal Legislatore, infatti si possono riscontrare compiti di consulente legale e finanziario del debitore, ma anche quelli di ausiliario del Giudice e di garanzia nei confronti dei terzi in generale e dei creditori in particolare.

Necessità di requisiti particolari al fine di svolgere le predette complesse attività – con le conseguenti responsabilità anche penali di cui all’art.16, co.2 – è necessaria la nomina di un soggetto specializzato, avente le caratteristiche indicate nell’art. 28 l. fall. per il curatore, come richiamato dalla stessa L. 3/2012 all'art.15, co. 9.

Indipendenza e Terzietà E’ necessario che l’organismo abbia i requisiti di indipendenza e terzietà, non potendo fare preferenze tra classi di creditori, sia nella redazione del piano che nella certificazione della sua fattibilità, fungendo nella successiva fase esecutiva anche da compositore di conflitti (quasi come un “mediatore” effettivo).

Indipendenza e terzietà Per tali motivi, il legislatore ha dedicato un apposito articolo agli OCC collocato nella Sezione terza, Capo II, L.3/2012 dedicata alle disposizioni comuni (Art.15), nel quale viene stabilito che possono essere organismi di composizione delle crisi: a) gli organismi costituti da enti pubblici purché sussistano adeguate garanzie di indipendenza e professionalità ed iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero di Giustizia (a tale registro si possono iscrivere, a semplice richiesta, gli organismi di conciliazione tenuti presso la CCIAA e gli Ordini degli Avvocati, Commercialisti ed Esperti Contabili e Notai); b) il professionista o una società tra professionisti secondo i requisiti indicati dall’art. 28 R.D. 16/03/1972, n. 267, ovvero avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti oppure da un notaio, nominati dal Tribunale. Tuttavia, lo stesso Art.15, L.3/2012 rimanda la definizione dei requisiti degli Organismi, nonché le modalità di iscrizione nel registro suddetto, ad un apposito regolamento del Ministero di Giustizia da emanarsi entro 90 gg. dalla entrata in vigore del D.L. 179/2012.

Il rischio di conflitto di interessi Possibili conflitti di interesse insiti nel delicato ruolo assegnato all'organismo, visto che lo stesso soggetto è chiamato a: predisporre il piano attestare la fattibilità del piano; assumere la funzione di tutela dei creditori (con le comunicazioni nelle forme stabilite dal Giudice, la relazione sull'esito della votazione e la vigilanza sull’adempimento dell’accordo e l'impegno a risolvere le difficoltà insorte nell’esecuzione); essere organo di ausilio del Giudice delegato.

Il rischio di conflitto di interessi Per quanto concerne, specificamente, gli organismi di composizione della crisi che si creeranno presso gli Ordini professionali, questi dovranno essere ben disciplinati da un regolamento interno che possa prevedere anche – non essendo ciò escluso dalla legge – una distinzione dei ruoli all’interno della medesima procedura, così da poter evitare inutili sospetti e possibili conflitti di interesse tra il professionista che redige il piano, colui che assevera i dati e la fattibilità dello stesso, e chi si occuperà della fase successiva di informazione ai creditori ed al Giudice delegato.

La norma Legge 27 gennaio 2012 n. 3 (modificata dal DL179) Capo II - Sez. III – Disposizioni Comuni Art. 15 - Organismi di Composizione della Crisi Art. 16 - Sanzioni Art. 17 – Compiti dell’Organismo di Composizione della Crisi Art. 18 – Accesso alle banche dati pubbliche

Art. 15 comma 1 1. Possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovra indebitamento enti pubblici dotati di requisiti di indipendenza e professionalità determinati con il regolamento di cui al comma 3. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell'articolo 2, e successive modificazioni, il segretariato sociale costituito della legge 29 dicembre 1993, n. 580 ai sensi dell‘ articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328, gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro di cui al comma 2.

Art. 15 comma 2 2. Gli organismi di cui al comma 1 sono iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

Ad oggi non ancora emanato Art. 15 comma 3 I requisiti di cui al comma 1 e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 2, sono stabiliti con regolamento adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico ed il Ministro dell'economia e delle finanze, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate le condizioni per l'iscrizione, la formazione dell'elenco e la sua revisione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché la determinazione dei compensi e dei rimborsi spese spettanti agli organismi a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura.

Il Compenso dell’OCC Dalla testo normativo si evince che: il compenso è stabilito con decreto dal Ministero della Giustizia (ovviamente ancora non emesso); il compenso è a carico del soggetto proponente. Non è previsto, però, il momento in cui tale compenso debba essere corrisposto; al contempo sembra, però, essere escluso che l’indennità possa essere imputata alla fase liquidatoria, dal momento che, così facendo, la stessa sarebbe a carico dei creditori e non già del soggetto preponente. Non è stato parimenti stabilito se il pagamento dell’indennità – con anticipo rispetto alla liquidazione del patrimonio – sia condizione di ammissibilità (come nel concordato preventivo) della procedura medesima. Tale ipotesi, se non prevista nel decreto di ammissione alla procedura, sarebbe, in ogni caso, da escludere in quanto ictu oculi non stabilita dalla legge. Per il buon funzionamento dell’istituto potrebbe mutuarsi la costruzione operata nel sistema civilistico del contratto con il quale il debitore cede tutti o parte dei suoi beni ai creditori di cui agli artt. 1977 e segg. cod. civ. In tale fattispecie, ai sensi dell’art. 1981 cod. civ., è previsto, con riferimento alle spese, che i creditori che hanno aderito all’accordo “devono anticipare le spese necessarie per la liquidazione e hanno diritto di prelevarne l’importo sul ricavato di essa…”

Art. 15 comma 4 4. Dalla costituzione e dal funzionamento degli organismi indicati al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e le attività degli stessi devono essere svolte nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente Effetto: tale tipologia di organismi (enti pubblici) non verrà mai ad esistenza, salva l’ipotesi in cui dovessero essere costituiti con fondi di soggetti privati interessati alla relativa composizione.

Art. 15 commi 5,6,7 5. L'organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all'esecuzione dello stesso. 6. Lo stesso organismo verifica la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilità del piano ai sensi dell'articolo 9, comma 2. 7. L'organismo esegue le pubblicità ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice nell'ambito dei procedimenti previsti dalle sezioni prima e seconda del presente capo. Le comunicazioni sono effettuate a mezzo posta elettronica certificata se il relativo indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero dall'Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata. 8. Quando il giudice lo dispone ai sensi degli articoli 13, comma 1, o 14-quinquies, comma 2, l'organismo svolge le funzioni di liquidatore stabilite con le disposizioni del presente capo. Ove designato ai sensi dell'articolo 7, comma 1, svolge le funzioni di gestore per la liquidazione.

Art. 15 commi 8, 9 8. Quando il giudice lo dispone ai sensi degli articoli 13, comma 1, o 14-quinquies, comma 2, l'organismo svolge le funzioni di liquidatore stabilite con le disposizioni del presente capo. Ove designato ai sensi dell'articolo 7, comma 1, svolge le funzioni di gestore per la liquidazione. 9. I compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. Fino all'entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, i compensi sono determinati secondo i parametri previsti per i commissari giudiziali nelle procedure di concordato preventivo, quanto alle attività di cui alla sezione prima del presente capo, e per i curatori fallimentari, quanto alle attività di cui alla sezione seconda del presente capo. I predetti compensi sono ridotti del quaranta per cento.

Art. 15 commi 10, 11 Accessi a banche dati 10. Per lo svolgimento dei compiti e delle attività previsti dal presente capo, il giudice e, previa autorizzazione di quest'ultimo, gli organismi di composizione della crisi possono accedere ai dati contenuti nell'anagrafe tributaria, compresa la sezione prevista dall'articolo 7, sesto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, ivi compreso l'archivio centrale informatizzato di cui all'articolo 30-ter, comma 2, del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, di cui alla deliberazione del Garante per la protezione dei dati personali 16 novembre 2004, n. 8, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 300 del 23 dicembre 2004. 11. I dati personali acquisiti a norma del presente articolo possono essere trattati e conservati per i soli fini e tempi della procedura e devono essere distrutti contestualmente alla sua conclusione o cessazione. Dell'avvenuta distruzione e' data comunicazione al titolare dei suddetti dati, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento o tramite posta elettronica certificata, non oltre quindici giorni dalla distruzione medesima. possibilità di ottenere informazioni ampliata rispetto a quella del curatore fallimentare, dal momento che è consentito l’accesso, oltreché all’anagrafe tributaria, anche alle banche dati delle informazioni creditizie.

Art. 16 - Sanzioni Verso il debitore: 1. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, e' punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro il debitore che: a) al fine di ottenere l'accesso alla procedura di composizione della crisi di cui alla sezione prima del presente capo aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simula attivita' inesistenti; b) al fine di ottenere l'accesso alle procedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile; c) omette l'indicazione di beni nell'inventario di cui all'articolo 14-ter, comma 3; d) nel corso della procedura di cui alla sezione prima del presente capo, effettua pagamenti in violazione dell'accordo o del piano del consumatore; e) dopo il deposito della proposta di accordo o di piano del consumatore, e per tutta la durata della procedura, aggrava la sua posizione debitoria; f) intenzionalmente non rispetta i contenuti dell'accordo o del piano del consumatore.

Art. 16 Sanzioni (segue) Verso il componente dell’OCC o il Professionista: 2. Il componente dell'organismo di composizione della crisi, ovvero il professionista di cui all'articolo 15, comma 9, che rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati, alla fattibilità del piano ai sensi dell'articolo 9, comma 2, ovvero nella relazione di cui agli articoli 9, comma 3-bis, 12, comma 1 e 14-ter, comma 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro. 3. La stessa pena di cui al comma 2 si applica al componente dell'organismo di composizione della crisi, ovvero al professionista di cui all'articolo 15, comma 9, che cagiona danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del suo ufficio.

Il ruolo del Professionista Nell’ambito della nuova procedura in esame, il professionista è una figura determinante. Si riportano di seguito alcune riflessioni in merito ai vari ruoli che il professionista può assumere.

1. Ruolo quale consulente del debitore nella fase iniziale di comprensione dello stato di crisi e nella scelta della procedura da seguire per il suo superamento e per la sua definizione. nel voler ipotizzare dalle origini un percorso concreto, l’imprenditore e gli altri soggetti interessati alla procedura direttamente o a seguito degli “stimoli” dei rispettivi professionisti e/o eventualmente delle banche, dovranno preliminarmente acquisire la piena consapevolezza dello stato di crisi e successivamente stabilire una strategia finalizzata ad uscire da questa situazione fissando una serie di punti certi da comunicare a tutti i creditori.

2. Ruolo di assistenza del debitore nella predisposizione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Si ritiene opportuno che il debitore ed i propri professionisti predispongano, oltre quanto previsto dalla legge e precedentemente analizzato, una serie di documenti di seguito sinteticamente indicati: situazione fidi utilizzi banche; situazione centrale rischi; bilanci riclassificati degli ultimi tre esercizi con relazione che evidenzi le cause della crisi attuale; rendiconto finanziario degli ultimi tre esercizi in grado di evidenziare la dinamica finanziaria dell’azienda (tra gli operatori più attenti vi è il detto che “ il flusso di cassa non mente”); relazione analitica sulle ragioni che hanno portato all’attuale situazione di crisi dell’azienda e alle attuali problematiche dell’impresa; formulazione di un ragionevole piano di risanamento o di garanzia di fattibilità del piano basato su fatti concreti e supposizioni verosimili; bilanci di previsione “realistici” per i successivi tre anni; flusso di cassa prospettico per almeno i 12 mesi successivi; formulazione di ipotesi alternative e/o complementari nel caso di insuccesso, anche parziale, del piano A.

2. Ruolo di assistenza del debitore nella predisposizione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. (segue) E’ inoltre necessario che tutto quanto sopra sia ampiamente documentato e sarà quindi opportuno acquisire la seguente documentazione: segnalazioni alla centrale rischi della Banca d’Italia; segnalazioni sulla propria crif; consultare il registro informatico dei protesti, mediante una visura o un certificato presso lo sportello dell’ufficio protesti della camera di commercio di competenza; consultare altresì l'archivio informatizzato degli assegni e delle carte di pagamento irregolari istituito presso la Banca d'Italia (CAI – Centrale d’Allarme Interbancaria); acquisire una situazione dei debiti nei confronti di Equitalia – Agenzia delle Entrate – Enti previdenziali e assistenziali; acquisire visure catastali presso Agenzia del Territorio servizi catastali e Agenzia del Territorio servizi registri immobiliari.

(Rischi anche di natura penale) 3. Componente dell’Organismo di composizione della crisi (o professionista nominato dal Tribunale). Attività da svolgersi nei ruoli, con le competenze tecniche e con i rischi professionali come indicati ai punti che precedono. (Rischi anche di natura penale)

4. Attività di fiduciario Nel piano può essere previsto l'affidamento del patrimonio del debitore a un fiduciario ai fini della liquidazione, della custodia e della distribuzione del ricavato ai creditori (figura del professionista trustee).

5. Attività di liquidatore Il giudice nomina un professionista quale liquidatore: se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento; se è previsto dall'accordo.