CONTRATTI PUBBLICI 8-9 MAGGIO 2019 Alessandra Arnesano

Art. 192 TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.

Contratti Pubblici L’azione della pubblica amministrazione può esplicarsi tanto nelle forme del diritto pubblico quanto in quelle proprie del diritto privato. Le Pubbliche Amministrazioni possono avvalersi sia degli strumenti giuridici propri del diritto pubblico, sia delle forme - e dei mezzi di azione - contrattuali propri del diritto privato.

Contratti Pubblici Negli anni recenti l’ordinamento amministrativo ha dato impulso ai contratti della P.A. considerando l’attività negoziale uno strumento di carattere generale, dotato di pari dignità rispetto a quello provvedimentale.

Provvedimento amministrativo Per provvedimento amministrativo si intende quell'atto consistente in una manifestazione di volontà adottata dall'amministrazione per la cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre in maniera unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari.

Negozio giuridico Il negozio giuridico può essere definito come la dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed alla quale l'ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto ovvero la dichiarazione di volontà diretta ad effetti giuridici che l'ordinamento riconosce e tutela (contratto; matrimonio; testamento e atti unilaterali).

Contratto Il contratto (art. 1321 Cod. civ.) è un negozio giuridico per eccellenza e prototipo. Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra di loro un rapporto giuridico patrimoniale e quindi è un negozio giuridico almeno bilaterale a contenuto patrimoniale ed e’ l’obbligazione principale. Il contratto è un tipo di negozio giuridico caratterizzato dall’accordo delle parti e dalla patrimonialità degli interessi.

Attività negoziale della P.A. L’attività negoziale della P.A. intesa come l’insieme di atti e comportamenti preordinati, direttamente o indirettamente, al perseguimento di un fine pubblico, è espressione dell’autonomia privata della stessa che trova il proprio fondamento nella libertà di iniziativa, garantita, costituzionalmente e legislativamente

Vincolo di funzionalizzazione Le forme dell’agire amministrativo (secondo tradizionali modalità autoritative e unilaterali ovvero secondo moduli privatistici e consensuali) sono caratterizzate da un vincolo di “funzionalizzazione”: la P.A. pur se dotata di potere discrezionale non è libera nella scelta dei fini da perseguire ma vincolata sempre al perseguimento dell’interesse pubblico.

Autonomia negoziale della PA L’Amministrazione laddove decida di ricorrere allo strumento contrattuale è tenuta, in attuazione dell’art.97 Cost., ad enucleare le ragioni di pubblico interesse che la inducono a tale scelta, indicando gli elementi alla stregua dei quali ritiene che il contratto sia lo strumento nel concreto più funzionale rispetto a quello provvedimentale.

Autonomia negoziale della P.A. Il riconoscimento generale dell’autonomia negoziale della P.A. trova la propria codificazione nell’art. 1 comma 1 bis della legge 241/90 che testualmente recita: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le regole del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

Autonomia negoziale della PA Si tratta di una autonomia negoziale limitata e funzionale in quanto i fini dell’agire sono sempre e necessariamente predeterminati dalla legge ed indisponibili al soggetto amministratore. L’attività di diritto privato della P.A. non può essere espressione di un diritto di libertà della medesima. Il potere di autonomia privata attribuito alla P.A. deve sempre e comunque esplicitarsi nel rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e di tutela del terzo, nonché dei principi normativi propri dell’agire amministrativo.

Categorie di contratti In relazione alle esigenze sottese alla contabilità pubblica, i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione si distinguono in attivi: ossia produttivi di un’entrata per l’amministrazione e passivi ossia produttivi invece di una spesa, attraverso i quali le Amministrazioni si procurano beni e servizi.

Contratti attivi Essi sono disciplinati a tutt’oggi dalla legge di contabilità dello Stato di cui al R.D. n.2440/1923 Art. 3 I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata.

Contratti attivi e Principi Come previsto all’art. 4. (Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi) del Codice degli Appalti: 1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Contratti passivi I contratti passivi sono comunitariamente qualificati come appalti (e in taluni casi concessioni) e sono disciplinati, salvo eccezioni, dal Nuovo Codice degli Appalti

Classificazione Relativamente alla loro classificazione e disciplina, alla luce delle indicazioni giurisprudenziali in materia, i contratti posti in essere dalla P.A. si suddividono in tre categorie principali: ordinari o di diritto comune; di diritto speciale; ad oggetto pubblico o di diritto pubblico.

Contratti ordinari Contratti ordinari: o di diritto comune o di diritto privato. In tali fattispecie negoziali (ad esempio: compravendita, locazione; mutuo, ecc.), la P.A. agisce iure privatorum, spogliandosi della sua veste autoritativa e ponendosi sullo stesso piano di un soggetto privato, per cui la disciplina dei contratti posti in essere non differisce rispetto agli schemi negoziali utilizzati da qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento giuridico. Essi sono disciplinati dalle norme del Codice Civile.

Contratti di diritto speciale Contratti speciali di diritto privato ossia fattispecie negoziali che l'amministrazione pone in essere in virtù della veste pubblica di cui è dotata, ma non nella forma tradizionale dei provvedimenti, bensì attraverso lo strumento contrattuale. La P.A. è su un piano solo tendenziale di parità con il contraente privato, in cui i relativi contratti sono regolati da norme specialistiche di specie. In altre parole pur allontanandosi dai tradizionali schemi contrattuali di diritto comune, per via della speciale regolamentazione che ricevono nel diritto positivo, i contratti di diritto speciale conservano natura privatistica. il che giustifica l'applicazione accanto alle tradizionali norme privatistiche di quelle derivanti dalla legislazione speciale.

Contratti ad oggetto pubblico Contratti ad oggetto pubblico o di diritto amministrativo: trattasi di contratti di diritto pubblico della P.A. in cui la stessa, a causa del ruolo autoritativo di cui è dotata quale soggetto pubblico, si pone in posizione di supremazia rispetto alla controparte; trattasi di contratti disciplinati dal diritto pubblico in modo difforme dai contratti stipulati dai privati.

Il procedimento amministrativo La formazione dei negozi della pubblica amministrazione indipendentemente se siano essi di diritto privato o di diritto amministrativo, giacchè comunque funzionali al perseguimento dell'interesse pubblico, richiede l’attivazione di un vero e proprio procedimento amministrativo tipizzato e caratterizzato da fasi preordinate, dove l’individuazione del soggetto con il quale la P.A. andrà a stipulare avverrà attraverso la c.d. "procedura ad evidenza pubblica".

Procedura di evidenza pubblica Anche quando agisce iure privatorum, accingendosi a stipulare un contratto di diritto privato, la P.A. non è mai completamente libera di formare la propria volontà, ma deve porre in essere una procedura che dia evidenza dell'interesse pubblico sotteso alla scelta negoziale operata, nel rispetto dei tradizionali principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa. Pertanto, anche nell'attività negoziale di diritto privato, possono distinguersi in particolar modo due fasi: la prima pubblicistica, tesa alla formazione della volontà della P.A. e alla individuazione del contraente sino alla stipula del contratto, caratterizzata da una serie di atti che si sostanziano in un vero e proprio procedimento amministrativo e comunemente chiamata in dottrina "procedura di evidenza pubblica";

Fase privatistica la seconda privatistica, che segue alla stipulazione del contratto e concerne l'esecuzione dello stesso secondo le norme di diritto comune, in cui entrambi i contraenti, pubblico e privato, si ritrovano su un piano di sostanziale parità.

Codice degli appalti La complessa disciplina della contrattazione pubblica dell'amministrazione è oggi contenuta nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. "codice dei contratti pubblici"), già modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. Correttivo) e dal decreto-legge n. 32 del 18 aprile 2019 (cd. Decreto Sbloccacantieri).   Trattasi di un testo unico (222 articoli suddivisi in sei parti e 25 allegati) con l’ambizione di dettare una disciplina organica ed uniforme del settore dei contratti pubblici, ossia "i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti" (art. 3 co.1 lett.dd.)

Appalto pubblico La nozione di appalto pubblico, che si distingue nettamente dalla nozione civilistica di appalto, che si ricava dall’art. 1655 c.c., attiene a contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi; (art. 3 co.1 lett.ii.) Essa comprende la quasi totalità dei contratti passivi della P.A., che costituiscono la più ampia parte dei contratti della stessa, restandone esclusi i contratti attivi

Appalti pubblici di lavori «appalti pubblici di lavori», i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto: l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I; l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera (art. 3 co.1 lett.ll)

Appalti pubblici di servizi e forniture ss) «appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll); tt) «appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione; (art. 3 co.1)

Concessione di lavori uu) «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere; (art. 3 co.1)

Concessione di servizi vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi; (art. 3. co.1)

Fasi del procedimento Le fasi del procedimento Introdotto dalla legge sulla contabilità dello Stato (r.d. 23 maggio 1923, n. 2440), il procedimento dell'evidenza pubblica consta di quattro fasi: - la deliberazione a contrarre; - la scelta del contraente; - l'aggiudicazione;  - l'approvazione;  

Art 32 (Fasi delle procedure di affidamento) 1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.  

Deliberazione a contrarre La deliberazione a contrarre, prevista dall'articolo 32, comma 2, del codice: dei contratti pubblici. Tale fase rappresenta il momento in cui si forma la volontà interna della P.A. di concludere un determinato contratto. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. 3. La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal presente codice.

Fasi del Procedimento 5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione. 6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. 7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Fasi del Procedimento 8. Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

Aggiudicazione Art. 33. (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento) 1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni

Soglie Art. 35. (Soglie di rilevanza comunitaria..) (soglie così elevate dal 1° gennaio 2018 dal Regolamento (UE) 2017/2366 del 18 dicembre 2017) 1. Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono: a) euro 5.548.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; c) euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII; d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

Scelta del contraente I - la scelta del contraente: Tale fase si esplica secondo particolari procedure per es: Art. 59. (Scelta delle procedure e oggetto del contratto) 1. Nell'aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara Art. 60. (Procedura aperta) 1. Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara. Art. 61. (Procedura ristretta) 1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all'allegato XIV, parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa.

Scelta del contraente II - la scelta del contraente: Tale fase si esplica secondo particolari procedure per es: Art. 63. (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) 1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. La procedura di gara serve a selezionare il contraente che offra maggiori garanzie di correttezza e serietà professionali e le condizioni più vantaggiose;

Principi generali Art. 94. (Principi generali in materia di selezione) 1. Gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti conformemente agli articoli da 95 a 97 previa verifica, in applicazione degli articoli 85, 86 e 88, della sussistenza dei seguenti presupposti: a) l'offerta è conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse nonché nei documenti di gara, tenuto conto, se del caso, dell'articolo 95, comma 14; b) l'offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi dell'articolo 80 (requisiti generali) e che soddisfa i criteri di selezione fissati dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83 (requisiti speciali) e, se del caso, le norme e i criteri non discriminatori di cui all'articolo 91.

Criteri di aggiudicazione Art. 95. (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Criterio del minor prezzo e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.