Corso monografico LA FUSIONE DELLE SOCIETA’ PAOLO DIVIZIA Notaio in Bergamo Assistente Cattedra Diritto Commerciale – Università degli Studi di BERGAMO Lezione n.4: 16 OTTOBRE 2017 sabato 27 luglio 2019

La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c.c. IL TESTO DELLA LEGGE: “L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione …”. Organo amministrativo: si tratta dell’organo amministrativo nella sua collegialità, trattandosi di attività NON DELEGABILE. La predisposizione di questa relazione è fatta nell’interesse esclusivo dei soci e con il consenso unanime essa è rinunciabile (in questo senso si veda il correttivo di cui all’ultimo comma dell’art. 2501-quinquies c.c., introdotto con il d.lgs. 123/2012) NON E’ CHIARO dal tenore della norma di legge se la relazione debba essere UNICA per tutte le società partecipanti alla fusione ovvero è possibile che ciascuna società predisponga una distinta relazione. Per semplicità può osservarsi che: 1) dal punto di vista documentale possono esserci anche distinte relazioni; 2) possono essere riassunti anche iter logici differenti seguiti dai distinti organi amministrativi 3) in ogni caso il contenuto deve essere UNIVOCO, perché la fusione è UNICA E’ COMUNQUE AMMISSIBILE LA PREDISPOSIZIONE DI UNA RELAZIONE UNICA PER TUTTE LE SOCIETA’ Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c.c. CONTENUTO E FUNZIONE: La relazione di regola si articola in DUE PARTI: la prima dedicata all’illustrazione, sotto il profilo giuridico ed economico, dei vari punti del progetto di fusione; la seconda (eventuale) si occupa dell’illustrazione dei criteri seguiti per la determinazione del rapporto di cambio La relazione si rivolge ai soci (e più in generale a coloro i quali esprimeranno il voto in sede assembleare) affinché si crei una piena informazione e consapevolezza sul contenuto e gli effetti dell’operazione straordinaria. La rinuncia alla relazione deve essere acquisita singolarmente da ogni avente diritto (uti singulus); è preferibile che anche questa rinuncia sia effettuata in forma scritta e conservata agli atti sociali dal Presidente dell’Assemblea. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c La relazione degli amministratori. Analisi dell’art. 2501-quinquies c.c. (segue) CONTENUTO E FUNZIONE: Pare corretto ritenere che – anche a fronte di una rinuncia unanime alla predisposizione di una relazione ad hoc – l’organo amministrativo SIA TENUTO IN SEDE ASSEMBLEARE AD ILLUSTRARE AI SOCI FINALITA’ E CONTENUTO DELLA FUSIONE. Va in ogni caso evitato un pregiudizio informativo LA RINUNCIA NON E’ AMMESSA NELLE IPOTESI DI FUSIONE TRANSFRONTALIERA E DI FUSIONE CON INDEBITAMENTO ex art. 2501-bis c.c. (LBO) Analisi dell’art. 2501-quinques c.c. comma 3 c.c. (modifiche rilevanti agli elementi dell’attivo e del passivo) – ELEMENTO CHE «COMPENSA» LE SEMPLIFICAZIONI PROCEDIMENTALI – analoga previsione ex artt. 2446 comma 1 c.c. L’obbligo di segnalazione di queste variazioni: non è derogabile; le comunicazioni circa le variazioni delle poste devono essere riportate nel verbale assembleare (e quindi sono «conoscibili da parte dei terzi» una volta che il verbale è iscritto al registro imprese); Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. Funzione e contenuto Analisi del testo dell’art. 2501-sexies c.c. In ragione dell’ampia discrezionalità accordata all’organo amministrativo nella determinazione dei patrimoni sociali e nella fissazione del rapporto di cambio, il legislatore richiede la predisposizione di un parere da parte di un soggetto terzo ed indipendente. Si tratta di uno strumento di controllo che viene attuato dopo che il rapporto di cambio sia stato già fissato (NB: la nomina degli esperti può comunque essere fatta prima) Anche questa relazione può essere oggetto di rinunzia con il consenso unanime (non vi sono interessi di terzi in gioco - cfr. 2501- sexies c.c. ultimo comma, come modificato ex d.lgs. 123/2012) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. La designazione degli esperti. Analisi delle differenti ipotesi. La procedura di nomina cambia in funzione della tipologia di società coinvolte dalla fusione La legge prevede che solo se la società incorporante / risultante dalla fusione è una SPA/SAPA gli esperti sono designati dal Tribunale Negli altri casi, la nomina degli esperti viene effettuata direttamente dagli amministratori delle società coinvolte. NB: la nomina giudiziale avviene solo se la società azionaria riveste il ruolo di incorporante o di società post fusione in senso stretto ATTENZIONE: se una SPA incorpora una SRL, anche l’esperto della SRL deve essere nominato dal Tribunale Si può ravvisare una «coerenza logica» fra questa previsione e le norme dettate in materia di conferimenti in natura nella s.r.l. ex art. 2465 c.c. L’esperto viene nominato dal Tribunale territorialmente competente rispetto alla sede legale della società che formula la richiesta (provvedimento di V.G.) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. (segue): La designazione degli esperti. Analisi delle differenti ipotesi. Il quarto comma dell’art. 2501-sexies c.c. ammette la possibilità di effettuare la nomina di uno o più esperti comuni. L’espressione «congiuntamente» chiarisce che per potersi procedere alla semplificazione dell’esperto comune occorre il consenso delle società richiedenti ed in difetto di ciò il Tribunale non potrà procedere autonomamente in detta direzione L’espressione «in ogni caso» viene di regola intesa nel senso che: a) la nomina congiunta possa comportare una deroga al principio di competenza territoriale del Tribunale (cosa che accade, ad esempio, qualora una o più società partecipanti alla fusione abbiano sedi in regioni diverse); b) come precisato dalla Massima n. 28 di Milano si ritiene ammissibile la designazione di un esperto comune da parte delle società non azionarie partecipanti alla fusione. Richiamo all’art. 64 c.p.c. - l’esperto di cui all’art. 2501-sexies c.c. svolge funzioni pubblicistiche Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c. c La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c.c. per le società di persone Agli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c., nelle ipotesi di fusione di società di persone in società di capitali («fusione trasformativa») è altresì affidata la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’art. 2343 c.c. Il comma 7 dell’art. 2501-sexies c.c. costituisce applicazione del principio generale per cui ogni qual volta un ente (anche non societario) si trasforma per effetto della fusione in una società di capitali la redazione della perizia di stima del patrimonio è necessaria ed inderogabile (in quanto posta nell’interesse dei terzi). La norma in esame ha una chiara funzione semplificatoria – non vanno nominati due esperti distinti per le due relazioni La norma si applica anche alla SRL e va letta come implicito richiamo anche all’art. 2465 c.c. (ad es., SRL che incorpora SNC) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c. c La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c.c. per le società di persone Questa relazione aggiuntiva non è ovviamente necessaria qualora la fusione avvenga fra società di capitali Va osservato che le relazioni restano distinte dal punto di vista logico, giuridico e funzionale (anche se possono essere accorpate in un unico documento); ciò che va chiarito che colui che le predispone può essere unico, ma le relazioni ex artt. 2501-sexies c.c. e 2343/2465 c.c. restano due. Se gli esperti nominati sono più d’uno, è ben possibile che la relazione sia unica purché sottoscritta da tutti. ATTENZIONE: se la fusione non presenta rapporto di cambio ma interessa società di persone, COMUNQUE la relazione ex art. 2343 / 2465 c.c. va predisposta (ad es. nelle fusioni semplificate) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c. c La relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 c.c. per le società di persone La predisposizione di questa relazione ha la funzione di tutelare l’affidamento dei terzi (ad es., creditori) circa la consistenza e l’integrità del capitale sociale La necessità della relazione di stima tuttavia sarebbe poi ulteriormente limitata ad alcune ipotesi: nella fusione in senso stretto, qualora la società risultante post fusione sia una società di capitali nella fusione per incorporazione qualora la società incorporante per effetto della fusione aumenti il capitale sociale Secondo altra interpretazione, sarebbe sufficiente (per richiedersi la relazione di stima) la mera imputazione al patrimonio netto – rischio di frode alle norme sul conferimento se avviene un successivo aumento gratuito Applicabili le norme ex artt. 2343-ter e ss. c.c. (cenni e rinvio) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Durante i 30 giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, presso le sedi sociali delle società partecipanti alla fusione devono restare depositati: il progetto di fusione, unitamente alle relazioni ex artt. 2501-quinquies e 2501-sexies c.c.; i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l’amministrazione ed il controllo contabile; le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell’art. 2501-quater c.c. I soci hanno diritto di prendere visione di detta documentazione e di avere copia gratuitamente (tale diritto di informazione è connesso all’esercizio del diritto di voto – dunque non spetterà ai soci sprovvisti del diritto di voto ed invece spetterà ai «non soci che votano», quali l’usufruttuario di azioni/quota) L’informativa assicurata deve riguardare l’operazione nel suo complesso; questo significa che presso ogni sede sociale dovranno essere depositati i documenti sia di quella stessa società sia di tutte le altre partecipanti. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Alcune osservazioni di tipo operativo: i trenta giorni di cui all’art. 2501-septies c.c. devono intendersi quali «giorni liberi»; prudenzialmente essi devono intercorrere fra la data di deposito e la data in cui effettivamente si adotta la decisione di approvazione del progetto (attenzione al lasso temporale fra 1° e 2° convocazione); la data di avvenuto deposito presso la sede sociale viene di fatto «auto-certificata» dall’organo amministrativo competente di regola, detto deposito viene fatto coincidere con la data di iscrizione del progetto nel Registro delle Imprese / in altri casi il deposito avviene successivamente (MAI PRIMA) fra la data di deposito per l’iscrizione del progetto di fusione presso il Registro Imprese e la data di adozione delle delibere non possono decorrere più di sei mesi (termine elaborato dalla prassi e dalla dottrina, non è espresso dalla legge); al deposito materiale può essere in alternativa utilizzata la pubblicazione sul sito internet della società dell’intera documentazione la messa a disposizione del socio della documentazione può essere effettuata anche in forma telematica (PDF/A del progetto, ad es.) se dal sito internet è possibile effettuare stampe e download della documentazione, la società non sarà tenuta a fornire alcuna copia dei documenti Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Nelle ipotesi di deposito «progressivo» (ossia che non si esaurisce uno actu) della documentazione in esame, il termine di 30 giorni liberi deve essere garantito dal deposito dell’ultimo dei documenti. La funzione del deposito presso la sede sociale svolge una funzione informativa dei soci stessi. Tuttavia, l’informativa generale di voler avviare una fusione si attua con la pubblicazione del progetto al Registro Imprese – è da questa data che il socio deve attivarsi se è avvenuto il deposito ex art. 2501-septies c.c. presso la sede sociale. DUNQUE L’AVVISO DI CONVOCAZIONE ASSEMBLEARE NON DEVE ESSERE ANTICIPATO A TRENTA GIORNI PRIMA DELLA DELIBERA DI FUSIONE Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Il termine di 30 giorni in esame può essere oggetto di rinuncia con il consenso unanime di tutti gli aventi diritto (cioè gli aventi diritto al voto nella futura assemblea di approvazione del progetto di fusione). Al riguardo si può osservare che: la rinuncia al termine può essere fatta prima ovvero contestualmente all’assemblea che delibera sull’approvazione del progetto di fusione; in caso di rinuncia orale fatta in assemblea, il Presidente dovrà verificare la regolarità delle rinunce darne conto al notaio verbalizzante; in caso di fusione fra società non azionarie, il termine di deposito è ridotto a 15 giorni ed è del pari rinunciabile; NON E’ MAI RINUNCIABILE IL DEPOSITO EX SE – la data di deposito, infatti, ha un importante rilievo procedimentale dato che da detta data decorrono a ritroso i 120 gg. di aggiornamento massimo per la situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Alcune osservazioni vanno sviluppate in ordine all’obbligo di deposito dei bilanci degli ultimi tre esercizi: attraverso il deposito degli ultimi tre bilanci, il lettore è posto nella condizione di avere una rappresentazione storica del recente passato della società interessata dalla fusione; deve trattarsi di bilanci di esercizio a suo tempo redatti e regolarmente approvati (nel verbale notarile si citano gli estremi di deposito al Registro Imprese); in caso di mancata di predisposizione ovvero di mancata approvazione, è possibile procedere ad un intervento tardivo (fatti salvi i profili di responsabilità per l’organo amministrativo); il deposito dei bilanci costituisce presupposto per l’operazione di fusione – per le sole società semplici, il bilancio (che non è obbligatorio al pari della c.d. annualità di esercizio) può essere sostituito dal rendiconto ex artt. 2261 e 2262 c.c.; qualora una società sia stata costituita da meno di tre esercizi, ci si limiterà a depositare solo i bilanci redatti ed approvati degli esercizi chiusi (quindi anche nessuno in caso di società da poco costituita!); Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Analisi dell’art. 2501-septies c. c Analisi dell’art. 2501-septies c.c.. Il deposito degli atti presso la sede sociale. Ulteriori osservazioni in tema di bilanci: il computo dei tre esercizi precedenti (di cui vanno depositati i relativi bilanci) vanno computati con riferimento alla data in cui avviene il deposito presso la sede sociale (ad es. il deposito viene fatto il 10 febbraio 2015, i bilanci da depositarsi sono quelli del 2014, 2013 e 2012); se nelle more del procedimento di fusione e prima della delibera di fusione si dovesse chiudere un altro esercizio (di regola al 31 dicembre) non appare necessario che detto ultimo bilancio debba essere depositato, né anzitempo approvato dall’assemblea ordinaria (NB: della chiusura del bilancio dovrà darsi notizia nel corso dell’assemblea, come fatto di rilievo sopravvenuto) qualora, ai sensi dell’art. 2501-quater c.c., si utilizzi il bilancio dell’ultimo esercizio – in sostituzione della situazione patrimoniale – va osservato che in tutto si debbono depositare tre bilanci – quindi non l’ultimo e quelli degli esercizi precedenti. La relazione di stima ex art. 2343 c.c. non deve essere depositata presso la sede sociale, qualora essa sia stata redatta in modo «documentalmente autonomo» rispetto alla relazione ex art. 2501-sexies Dubbi sorgono se dalla fusione derivi un aumento di capitale nella incorporante/risultante post fusione (rispetto a previsione art. 2441 comma 6 c.c. – aumento con conferimento in natura) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Adempimenti preliminari connessi al diritto di recesso IN ALCUNE IPOTESI, IN CAPO AI SOCI CHE NON APPROVANO IL PROGETTO DI FUSIONE, PUO’ SORGERE IL DIRITTO DI RECESSO Ai sensi dell’art. 2437-ter comma 5 c.c. i soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di liquidazione della propria partecipazione nei 15 gg. che precedono la data fissata per l’assemblea Questo non vuol dire che la società debba preventivamente comunicare detto valore mediante il deposito della determinazione presso la sede sociale; al contrario, deve essere una iniziativa del socio che formula detta richiesta alla società. La richiesta può essere formulata anche dopo l’assemblea, pendente il termine per l’esercizio del recesso AL PIU’ TARDI la valutazione deve essere messa a disposizione del socio nel momento in cui questi esercita il recesso («contestualmente» ex art. 2437-ter u.c. c.c.) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019