14 GIUGNO 2019 LA RESPONSABILITA’ CIVILE E PENALE DEL MEDICO DOPO LA LEGGE GELLI-BIANCO PROFILI CIVILISTICI Avv. Serafino Ruscica

La responsabilità della struttura sanitaria L’inquadramento da parte della giurisprudenza della responsabilità della struttura sanitaria nell’alveo della responsabilità contrattuale è stato inizialmente fondato sul rilievo che, con l’accettazione del paziente nell’ospedale, si sarebbe concluso un contratto d’opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero (Cass. 24 marzo 1979, n. 1716) Tale opinione è stata definitivamente superato a far data dalle Sezioni Unite n. 9556 del 1° luglio 2002. Con tale arresto, la Suprema Corte ha statuito che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale comporta la conclusione di un contratto atipico a prestazioni corrispettive, autonomo rispetto a quello di prestazione d’opera intellettuale, al quale applicare le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c. (in questo senso v. anche Cass. civ., sez. III, 14 luglio 2004, n. 13066).

Il contratto atipico di spedalità Invero, in base al contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria, la struttura è tenuta ad una prestazione complessa, che non si limita all’effettuazione delle cure mediche, ma ricomprende obbligazioni sue proprie, che, lungi dall’esaurirsi nella mera fornitura di prestazioni di natura alberghiera, concernono tutte quelle prestazioni di “assistenza medica” non riferibili esclusivamente all’obbligo primario delle cure sanitarie, quali la predisposizione di personale medico ausiliario, paramedico, nonché l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie, anche per eventuali complicazioni (da ultimo, Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2012, n. 1620;

Ben può essere riconosciuta pertanto una responsabilità autonoma e diretta, per fatto proprio, della casa di cura, ove il danno subito dal paziente risulti causalmente riconducibile ad una inadempienza alle obbligazioni ad essa facenti carico (c.d. danno da disorganizzazione), a nulla rilevando l’assenza di una qualche responsabilità del medico del paziente. Ciò deve considerarsi valido sia per la struttura ospedaliera pubblica che per la casa di cura privata, nel cui rischio d’impresa vanno ricompresi anche quelli relativi alle disfunzioni organizzative e gestionali della prestazione sanitaria

La responsabilità del professionista La giurisprudenza sulla responsabilità del medico: la tesi della natura extracontrattuale

Il reveriment di Cass. n. 589/1999: la tesi della responsabilità da contatto sociale

La riforma Balduzzi Il legislatore, per la prima volta, si occupa nel 2012 della materia della responsabilità medica, civilisticamente qualificata come extracontrattuale, attraverso un (per vero laconico e abbozzato) richiamo all’art. 2043 c.c. nell’art. 3 del decreto Balduzzi (d.l. 158/2012, conv. dalla l. 189/2012). Sul reale significato di siffatto riferimento, per la verità, all’indomani della pubblicazione del decreto, in dottrina e in giurisprudenza sono state proposte diverse ricostruzioni.

Le opinioni sulla Balduzzi. Un primo orientamento, accolto anche dalla giurisprudenza di legittimità, ha confermato la tenuta della responsabilità da contatto sociale in materia civilistica, etichettando come “atecnico” il richiamo all’art. 2043, anche in considerazione della mancanza di chiarezza del testo legislativo. Sul punto, si è rilevato che l’articolo in commento “nel prevedere che l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, fermo restando, in tali casi, l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile, non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l’irrilevanza della colpa lieve” (Cass. n. 8940/14 cit.).

Altre pronunce, invece, hanno riscontrato il carattere innovativo del decreto Balduzzi riconoscendo al legislatore la volontà di tracciare una netta linea di confine tra la responsabilità della struttura e quella del medico.

La legge Gelli Bianco Dopo la legge n. 24/2017 non può esservi più alcun dubbio circa la scelta di imputare al professionista sanitario la responsabilità a titolo extracontrattuale: l’art. 7, comma 3, infatti, è chiaro nell’affermare che “l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con vincolo contrattuale. Ciò vale tanto per i medici c.d. strutturati, anche se non dipendenti e anche se di fiducia del paziente, come si ricava dal richiamo al primo comma dell’art. 7, tanto per quelli che operano in regime di convenzione o attraverso la telemedicina o nell’ambito di attività di ricerca clinica o di sperimentazione, oltre che i medici che esercitano attività libero professionale intramuraria, aspetto, quest’ultimo, sul quale parte della dottrina ha espresso svariate perplessità, giacché in questo caso l’operato del medico si fonderebbe su una tipica relazione fiduciaria, in cui è il paziente a scegliere personalmente il medico.

Applicabilità della legge Gelli ai fatti antecedenti la sua entrata in vigore. La giurisprudenza di merito che si è espressa fino ad oggi sul punto, richiamando l’art. 11 delle preleggi, ha escluso la possibilità di invocare la legge retroattivamente (Trib. Roma, 3 luglio 2017; Trib. Avellino, 12 ottobre 2017)

Con quali strumenti prevenire la lite giudiziale?

Art. 8 Tentativo obbligatorio di conciliazione 1. Chi intende esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente

Art. 8 Tentativo obbligatorio di conciliazione   2. La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. E' fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione (l. n. 162/2014). L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile non e' stato espletato ovvero che e' iniziato ma non si e' concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sè dell'istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento. 

3. Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all'articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l'udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.

Art. 696 bis c.p.c. Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (estratto)   L'espletamento di una consulenza tecnica (…) può essere richiesto (…) ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito (…) Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti. Se le parti si sono conciliate (…). Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo (…) Il processo verbale è esente dall'imposta di registro. Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis Due orientamenti: INAMMISSIBILE quando vi è in radicale e profondo contrasto tra le parti sull’esistenza stessa del credito B)AMMISSIBILE anche laddove il giudizio di merito ponga più questioni di fatto e di diritto perché SAREBBE COMUNQUE “UTILE” al fine di stimolare la conciliazione della lite o del giudizio di merito

QUALE CONSULENZA? Il Giudice può affidare al consulente tecnico il compito di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente). Orbene, nel primo caso la consulenza presuppone l'avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti. Viceversa, nella seconda ipotesi la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, anche se le parti non possono comunque sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente. Ed infatti, la parte su cui incombe l'onere probatorio deve quanto meno dedurre il fatto che pone a fondamento del proprio diritto.

QUALI PRECLUSIONI? Cass. civ. Sez. III, 19-04-2011, n. 8989 (conf. Cass. civ. Sez. II, 18-01-2013, n. 1266) La consulenza tecnica d'ufficio costituisce un mezzo di ausilio per il giudice, volto alla più approfondita conoscenza dei fatti già provati dalle parti, la cui interpretazione richiede nozioni tecnico-scientifiche e non un mezzo di soccorso volto a sopperire all'inerzia delle parti; la stessa, tuttavia può eccezionalmente costituire fonte oggettiva di prova, per accertare quei fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di un perito. Ne consegue che, qualora la consulenza d'ufficio sia richiesta per acquisire documentazione che la parte avrebbe potuto produrre, l'ammissione da parte del giudice comporterebbe lo snaturamento della funzione assegnata dal codice a tale istituto e la violazione del giusto processo, presidiato dall'art. 111 Cost., sotto il profilo della posizione paritaria delle parti e della ragionevole durata.

QUALE QUESITO? A) Previo esperimento di un idoneo tentativo di conciliazione tra le parti con espressa autorizzazione ad acquisire informazioni e documentazione necessaria presso i pubblici uffici; eseguito ogni necessario accertamento B) Esaminati atti e documenti (…), autorizzati il sopralluogo presso lo Studio XXX, l’assunzione di tutte le informazioni ritenute opportune … tenuto conto delle opposte tesi descritte in atti (relative a due interventi effettuati presso strutture sanitarie diverse N.d.S), determini se sussista un nesso causale tra i predetti interventi e la patologia evidenziata. C) Accerti il C.T.U. sulla base della documentazione medica in atti e di ogni altro opportuno accertamento…

NORMATIVA Legge Gelli - Bianco: Linee guida: «Suggerimenti atti ad orientare i sanitari nei comportamenti che devono porre in essere in relazione ai casi concreti» (v. Cass. 24400 del 2006). Valenza probatoria delle linee guida con particolare riferimento all’esistenza della colpa professionale, ove esse si fondino su «autorevoli studi svolti anche a livello internazionale» (v. Cass. 10795 del 2008). Le linee guida possono assumere rilevanza ai fini dell’accertamento della responsabilità del medico soltanto quando indicano standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente e non risultino ispirate esclusivamente a logiche di economicità della gestione, per contenere le spese in contrasto con le esigenze di cura del paziente (v. Cass. 11493 del 2013).

Cosa sono le linee guida? Le linee guida non costituiscono uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità. La valutazione del grado di affidabilità delle linee guida implica accertamento: caratteristiche del soggetto o della comunità che ha prodotto linee guida, la sua veste istituzionale, il grado di indipendenza da interessi economici condizionanti del metodo dal quale esse sono scaturite, nonché all’ampiezza e alla qualità del consenso che si è formato attorno alle specifiche direttive; vanno seguite cum grano salis -> non prescindere sia dalla scienza medica sia - soprattutto - dal buon senso.

Legge Gelli_Bianco in sintesi La Legge Gelli - Bianco sancisce il definitivo superamento della c.d. teoria da contatto sociale prodotto della giurisprudenza di legittimità. In particolare: - Si introduce il c.d. “doppio binario” di responsabilità : contrattuale a carico delle strutture sanitarie (pubbliche e private) e dei liberi professionisti ed extracontrattuale per l’esercente la professione sanitaria che svolge la propria attività nell’ambito di una struttura sanitaria (pubblica o privata o in rapporto convenzionale con il Servizio sanitario nazionale) con evidenti conseguenze sui termini di prescrizione e sull’onere della prova ; - Obbligo di presentare la domanda di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi (con la presenza delle compagnie di Assicurazione) e in caso di esito negativo si procede nelle forme del processo sommario di cognizione; - Azione di Rivalsa solo per dolo o colpa grave; - Istituzione di un Fondo di Garanzia per i danni da responsabilità sanitaria; - Modifiche alla garanzia assicurativa.

Il dato normativo Art. 7, “la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”. Il comma 2 aggiunge, poi, che “la disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina”

Il medesimo art. 7 infatti - al comma 3 - precisa che “l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile”. La norma però esclude in modo espresso dal regime di cui all’art. 2043 c.c. l’ipotesi in cui il medico “abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”

GIURISPRUDENZA CIVILE Cassazione civile, sez. III, 15/02/2018,  n. 3704 Nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente dimostrare l'esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", causa del danno, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata. Cassazione civile, sez. III, 13/10/2017,  n. 24073 In tema di responsabilità medica, il giudice, verificata l'omissione di una condotta prescritta dal protocollo operatorio chirurgico, può ritenere la sussistenza della relazione eziologica in base a un criterio di prevedibilità oggettiva (desumibile da regole statistiche o leggi scientifiche), verificando se il comportamento omesso era o meno idoneo ad impedire l'evento dannoso.

LA RESPONSABILITA’ CIVILE DOPPIO regime di responsabilità: A) la struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, assume una responsabilità che ha natura contrattuale, anche per i danni derivanti dalle condotte dolose o colpose degli esercenti le professioni sanitarie; B) la responsabilità civile degli esercenti le professioni sanitarie assume, invece, natura extracontrattuale, quando chiamati in causa. Resta, poi, configurata come “contrattuale” la responsabilità di ogni professionista che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale con il paziente (ad esempio, un dentista).

ONERE PROBATORIO Struttura sanitaria Esercenti la professione sanitaria Responsabilità contrattuale Responsabilità aquiliana (ex artt. 1218 e 1228 c.c) ex art. 2043 c.c. Il paziente danneggiato dovrà provare Il danneggiato dovrà provare: il titolo (il ricovero) e l’inadempimento. -Condotta; -Evento; - Nesso di causalità; -elemento soggettivo;

Cassazione civile, sez. III, 09/05/2017, n. 11208 In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, il rispetto, da parte del sanitario, delle “linee guida” - pur costituendo un utile parametro nell’accertamento di una sua eventuale colpa, peraltro in relazione alla verifica della sola perizia del sanitario - non esime il giudice dal valutare, nella propria discrezionalità di giudizio, se le circostanze del caso concreto non esigessero una condotta diversa da quella da esse prescritta.

Gli obblighi assicurativi La Legge Gelli - Bianco prevede importanti innovazioni in relazione alla copertura assicurativa di Enti ed operatori sanitari. Art.10 -> dispone che tutte le strutture sanitarie siano obbligatoriamente provviste di idonea copertura assicurativa anche per le prestazioni sanitarie che siano svolte in regime di libera professione intramuraria. Conseguentemente l’azione di rivalsa sarà efficace se ciascun sanitario operante in aziende del SSN, in strutture o in enti privati provveda alla stipula, con oneri a proprio carico, di adeguata polizza di assicurazione. Art. 11 -> aggiunge che la garanzia assicurativa è estesa anche agli eventi accaduti durante la vigenza temporale della polizza e denunciati dall’assicurato nei cinque anni successivi alla scadenza del contratto assicurativo. Le Compagnie possono estendere l’operatività della garanzia assicurativa anche ad eventi accaduti nei cinque anni antecedenti alla conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa durante la vigenza temporale della polizza.

L’azione di rivalsa 1. L'azione di rivalsa nei confronti dell'esercente la professione sanitaria puo' essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave. 2. Se l'esercente la professione sanitaria non e' stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l'azione di rivalsa nei suoi confronti puo' essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed e' esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall'avvenuto pagamento.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE