Antitrust e mercati regolamentati: poste e telecomunicazioni Fabio Filpo Antitrust e mercati regolamentati: poste e telecomunicazioni Conferenza di formazione Euro-Comp-Aid Il diritto UE antitrust nell’ottica dell’applicazione decentrata Venezia, 5 Febbraio 2012 1 1

Premessa: diritto antitrust e regolamentazione dei mercati Sommario Premessa: diritto antitrust e regolamentazione dei mercati Nozioni generali Struttura dell’industria Poste e telecomunicazioni come “industrie di rete” Quadro regolamentare Norme UE e nazionali e ambito della regolamentazione Norme di concorrenza Tipologia delle fattispecie antitrust ed aspetti controversi Case studies Art. 101: T-Mobile/O2, REIMS II Art. 102: Telefónica (ev.) Artt. 107 e 106(2): Poste Italiane 2 2

Diritto antitrust e regolamentazione dei mercati: nozioni generali 3 3

(Politica di) concorrenza Nozioni generali (Politica di) concorrenza Regolamentazione (e armonizzazione) Liberalizzazione (Diritto della) Concorrenza Privatizzazione 4 4

Regolamentazione Concorrenza Nozioni generali Norme che fissano, in via generale, le regole del gioco e incidono sul funzionamento del mercato; incluse norme (in via di principio transitorie) sul comportamento degli operatori (e.g. accesso, prezzi, ecc.) Intervento preventivo (ex ante) Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale) Concorrenza Provvedimenti che incidono su determinati comportamenti degli operatori e puniscono fattispecie nocive al mercato (cartelli, abusi, ecc.) Intervento successivo (ex post), salvo eccezioni (e.g., controllo delle concentrazioni o degli aiuti di Stato) Tutela esclusiva della concorrenza (interesse dei consumatori prevalente sull’interesse dei concorrenti) 5 5

Regolamentazione vs. concorrenza Nozioni generali Regolamentazione vs. concorrenza Regolamentazione Concorrenza Ex ante Ex post (salvo controllo concentrazioni o aiuti di Stato) Generale Interventi specifici (caso per caso) Tutela di interessi diversi (e.g. servizio universale) Tutela esclusiva della concorrenza (interesse del consumatore) e non dei concorrenti Applicazione settoriale Applicazione “orizzontale” Applicazione (tendenzialmente) transitoria e asimmetrica Applicazione costante Applicazione complementare ma precedenza al diritto della concorrenza (UE) Obblighi regolamentari rilevanti nella valutazione del comportamento antitrust ma applicazione parallela norme antitrust a comportamenti consentiti ma non obbligati in via regolamentare (es. “margin squeeze” Deutsche Telekom) 6 6

Armonizzazione Liberalizzazione Privatizzazione Nozioni generali Ravvicinamento delle norme esistenti negli Stati membri per eliminare ostacoli al mercato interno: art. 114 TFUE Liberalizzazione Apertura di nuovi mercati (ex monopoli pubblici) alla concorrenza Art. 114 TFUE: procedimento legislativo ordinario Art. 106(3) TFUE: procedimento legislativo “speciale” di competenza della Commissione Privatizzazione Trasformazione dello status giuridico di un ente o di una impresa di proprietà pubblica in una società di diritto privato (p. “formale”) oppure passaggio della titolarità della proprietà dalla mano pubblica a quella privata (p. “sostanziale”) Art. 345 TFUE: “I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri” (di fatto): favor per la privatizzazione in determinate fattispecie 7 7

Struttura industriale 8 8

La “rete” locale telecom 9 9

La “catena” postale Fonte: NERA (Report COM 2004) 10 10

Caratteristiche industrie di rete Poste e telecomunicazioni Caratteristiche industrie di rete Presenza di una rete non duplicabile Monopolio naturale (rete accesso locale tlc o “ultimo miglio – local loop”) Investimenti non recuperabili (rete postale di consegna) Integrazione verticale di diversi elementi ed attività Ex monopoli pubblici – presenza di un operatore “incumbent” Barriere all’ingresso Risorse scarse (e.g. spettro radio) Obbligo di autorizzazioni/licenze Investimenti (industrie cc.dd. “capital intensive” – diversamente per il settore postale, “labor intensive”) Servizi di interesse (economico) generale Obblighi di servizio pubblico (servizio universale) 11 11

Quadro regolamentare 12 12

Quadro regolamentare UE Comunicazioni elettroniche Quadro regolamentare UE Liberalizzazione Direttive ex art. 106(3) e 114 TFUE: apertura graduale dei prodotti e servizi di telecomunicazione precedentemente in monopolio (dai terminali ai servizi voce) Armonizzazione Regolamento LLU (abrogato) Regolamento su autorità EU (BEREC) Direttive quadro, accesso, autorizzazioni, servizio universale, e-Privacy e protezione consumatori Regolamenti roaming I e II (e prossimamente III) 13 13

Quadro regolamentare UE (cont.) Comunicazioni elettroniche Quadro regolamentare UE (cont.) “Soft law” Raccomandazione mercati rilevanti Linee direttrici sul potere significativo di mercato Raccomandazione sull’accesso reti di nuova generazione (NGA) Raccomandazione sulle tariffe di terminazione Quadro regolamentare nazionale Codice delle comunicazioni elettroniche D.lgs. 259/2003 14 14

Ambito della regolamentazione Comunicazioni elettroniche Ambito della regolamentazione Quadro istituzionale e procedurale Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE) Procedimento speciale (“art. 7”) per imposizione obblighi regolamentari Mercato Accesso al mercato (autorizzazioni) Accesso alla rete o a singoli elementi (e.g., accesso disaggregato alla rete locale) Gestione dello spettro radio e reti di nuova generazione (banda larga) Tariffe (terminazione) Cittadini Servizio universale, privacy e protezione consumatori Portabilità del numero, tariffe (roaming), numero europeo di emergenza (112) 15 15

Quadro regolamentare UE Servizi postali Quadro regolamentare UE Liberalizzazione e armonizzazione Direttiva 97/67/CE, modificata dalle direttive 2002/39/CE e 2008/6/CE: liberalizzazione graduale dei servizi precedentemente in regime di monopolio (in particolare gli invii di corrispondenza) Quadro regolamentare nazionale Decreti legislativi di recepimento 261/1999, 384/2003, 58/2011 16 16

Ambito della regolamentazione Servizi postali Ambito della regolamentazione Quadro istituzionale Autorità indipendenti (regolatori nazionali ed autorità UE) Mercato Disciplina area riservata (abolita) e finanziamento servizio universale Autorizzazioni e licenze (accesso al mercato) Accesso alla rete Principi tariffari e contabili Armonizzazione norme tecniche Cittadini Servizio universale e qualità del servizio 17 17

Norme di concorrenza 18 18

Diritti speciali ed esclusivi Quadro giuridico Antitrust Art. 101 TFUE: accordi di cooperazione Art. 102 TFUE: abuso di posizione dominante Reg. procedura 1/2003 Concentrazioni Reg. concentrazioni 139/2004 Aiuti di Stato Art. 107 TFUE Art. 108 TFEU e reg. procedura 659/99 Diritti speciali ed esclusivi Art. 106 TFUE 19 19

Mercato del prodotto (servizio) Mercati rilevanti Mercato del prodotto (servizio) Comunicazioni elettroniche Segmenti dei mercati della telefonia fissa e mobile ed Internet Distinzione tra mercati a monte (accesso alla rete, transito) ed a valle (servizi agli utenti) Servizi postali Recapito della corrispondenza Altri servizi: pacchi, corriere espresso, raccomandate, etc. Mercato geografico (In genere) estensione della rete ed ambito delle licenze (territorio nazionale) 20 20

Art. 101 (intese anticompetitive) Fattispecie tipiche Art. 101 (intese anticompetitive) Accordi di cooperazione/standardizzazione, di condivisione rete/infrastruttura, di ricerca e sviluppo o scambio di informazioni Accordi per servizi transfrontalieri (roaming, distribuzione corrispondenza) Art. 102 (abuso di posizione dominante) Mancato accesso alla rete o accesso a condizioni discriminatorie Compressione dei margini (“margin squeeze”) ingrosso/dettaglio; prezzi predatori o eccessivi Sussidi incrociati o vendite collegate (tra servizi in monopolio e in concorrenza) Art. 107 (aiuti di Stato) Compensazioni di oneri del servizio universale (e.g. servizio postale universale) Finanziamento di nuove infrastrutture (e.g. installazione reti in fibra ottica) Art. 106 (diritti speciali o esclusivi) Monopolio in alcuni settori (in particolare nel mercato postale) 21 21

Obiettivo dell’intervento antitrust: aspetti controversi Mercato (consumatori) vs. concorrenti Intervento mirante al funzionamento del mercato (consumatori) e non alla tutela dei concorrenti: es. principio dell’operatore “ugualmente efficiente” (nei casi di “margin squeeze”, accesso alle “essential facilities” ecc.): l’operatore alternativo è tutelato solo se ha un livello di efficienza pari all’incumbent Concorrenza nei servizi vs. concorrenza nelle infrastrutture Necessità, post liberalizzazione, di consentire un accesso ampio ai diversi livelli di rete per dare la possibilità a nuovi entranti di accedere al mercato Accesso “a valle” (es. bitstream): poco costoso (non richiede investimenti consistenti nell’infrastruttura), consente facilmente l’ingresso di nuovi operatori, ma non consente una differenziazione del servizio e non stimola (non rende conveniente) l’investimento in infrastrutture Accesso “a monte” (es. accesso disaggregato al “local loop”): consente di differenziare i servizi, ma costoso (richiede investimenti consistenti in infrastruttura) Accesso graduale per favorire la “scala di investimenti” Nuove infrastrutture (es. rete a fibra ottica): l’accesso facilitato rende l’investimento meno profittevole – un accesso più difficile può favorire il protrarsi di una posizione dominante dell’incumbent 22 22

Case studies 23 23

Case studies: riferimenti Art. 101 TFUE T-Mobile/O2: “network sharing” sul mercato delle comunicazioni mobili 3G: Decisione COM 16/7/2003, caso COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany (hyperlink) REIMS II: accordo tra operatori postali pubblici europei per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera: decisioni COM 15/9/1999, caso IV/36.748 - REIMS II (hyperlink) e 23/10/2003, caso COMP/C/38.170 — Rinotifica REIMS II (hyperlink) Art. 102 TFUE Telefónica: “margin squeeze” sul mercato delle accesso ai servizi broadband: decisione COM 4/7/2007, caso COMP/38.784 - Wanadoo España/Telefónica (hyperlink) Artt. 107 e 106(2) TFUE Poste Italiane: Compensazioni onere del servizio postale universale: decisione COM 30/4/2008, caso NN 24/2008 - Poste Italiane S.p.A.: compensazione statale per l’onere del servizio postale universale 2006-2008 (hyperlink) 24 24

Art. 101(1) TFUE (intese anticompetitive) 1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. 25 25

Art. 101(3) TFUE (deroghe) 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. 26 26

T-Mobile/O2: fattispecie Case study: art. 101 (telecomunicazioni) T-Mobile/O2: fattispecie Accordo tra T-Mobile e O2 in Germania Condivisione di infrastrutture (siti, stazioni, antenne, reti, frequenze) e roaming nazionale per il mercato delle telecomunicazioni mobili 3G (a beneficio di O2) Qualificazione: “accordo di cooperazione orizzontale tra due concorrenti che interessa anche alcuni aspetti verticali” Mercati rilevanti: Prodotto: (i) siti e infrastrutture per servizi di comunicazioni mobili digitali e (ii) accesso all’ingrosso al roaming per I servizi di comunicazioni 3G; Geografico: Germania (estensione licenze) 27 27

T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(1) TFUE Case study: art. 101 (telecomunicazioni) T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(1) TFUE Analisi Rischi di riduzione concorrenza sulle reti e effetti di ripercussioni (spill-over) sui mercati dei servizi; scambio d’informazioni Gli elementi di rete condivisi lasciano un margine di indipendenza e la possibilità degli operatori di installare elementi separati (libertà di pianificazione) Conclusione Condivisione siti: nessuna (potenziale) distorsione concorrenza Roaming nazionale: possibili effetti sui mercati all’ingrosso ed al dettaglio 28 28

T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(3) TFUE Case study: art. 101 (telecomunicazioni) T-Mobile/O2: valutazione ex art. 101(3) TFUE Miglioramento della produzione o distribuzione dei prodotti e alla promozione del progresso tecnico o economico Migliore copertura, qualità e velocità di trasmissione per i servizi all’ingrosso ed al dettaglio Attribuzione agli utilizzatori di una congrua parte dell’utile derivante dall’accordo Miglioramento della posizione di mercato di O2 e, in virtù della concorrenza al dettaglio, possibilità che le efficienze all’ingrosso abbiano ripercussioni al dettaglio sui consumatori Carattere indispensabile delle restrizioni Il mercato tedesco (popolazione numerosa e diffusa) richiede investimenti rilevanti e O2 ha un parco clienti ridotto Mancata eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e dei servizi L’accordo consente un margine di concorrenza tra le parti 29 29

T-Mobile/O2: decisione Case study: art. 101 (telecomunicazioni) T-Mobile/O2: decisione Condivisione infrastruttura: non applicazione art. 101(1) TFEU Roaming nazionale: esentato ai sensi dell’art. 101(3) TFEU (fino al 2008) 30 30

REIMS II Case study: art. 101 (poste) Fattispecie Mercati rilevanti: Accordo tra gli operatori postali pubblici SEE per le tariffe terminali per la consegna di posta transfrontaliera Tariffe collegate (in %) alle tariffe della posta domestica del paese di destinazione ed alla qualità del servizio dell’operatore ricevente Mercati rilevanti: Prodotto: consegna posta transfrontaliera in entrata Geografico: transnazionale 31 31

REIMS II Valutazione ex art. 101(1) TFUE Case study: art. 101 (poste) REIMS II Valutazione ex art. 101(1) TFUE Accordo sui prezzi (!) ma con “caratteristiche inusuali” Valutazione ex art. 101(3) TFUE Consegna transfrontaliera storicamente non soggetta a tariffazione sul presupposto (errato) di una compensazione, di fatto, tra posta ricevuta e consegnata Il nuovo sistema consente un avvicinamento dei prezzi al costo del servizio Decisioni (1999 e 2004) Esentato ai sensi dell’art. 101(3) TFEU (da ultimo, fino al 2006) Obbligo di “accesso ai terzi”: i.e., consegna di corrispondenza da operatori terzi a condizioni equivalenti 32 32

Art. 102 TFUE (abuso di posizione dominante) È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 33 33

Telefónica Case study: art. 102 (telecomunicazioni) Fattispecie Compressione dei margini (“margin squeeze”) nel mercato all’ingrosso per il servizio internet a banda larga (“broadband”) Mercati rilevanti Mercato a valle per l’accesso ai servizi di banda larga al dettaglio Mercati a monte accesso ai servizi di broadband all’ingrosso (i) al livello regionale e (ii) al livello nazionale Posizione dominante Rete di accesso locale nazionale di Telefónica – controllo sull’intera filiera dei servizi ADSL Irrilevanza delle reti alternative (cavo) 34 34

Telefónica (cont.) Case study: art. 102 (telecomunicazioni) Valutazione Margini a valle e a monte insufficienti a coprire il costo incrementale, a valle, di un operatore ugualmente efficiente (secondo il modello contabile LRAIC) Attività a valle non redditizia nel lungo termine Assenza di giustificazione oggettiva: (i) le perdite a valle non giustificano investimenti necessari a profitti futuri nel contesto di un settore non maturo; (ii) condotta non necessaria per evitare perdite al livello all’ingrosso o per assicurare investimenti in infrastrutture e mancata probabilità che eventuali efficienza abbiano ripercussioni positive sui consumatori Decisione Violazione art. 102 TFEU (2001-2006) → multa di ca. € 152 milioni Ricorso pendente al Tribunale UE 35 35

Art. 107(1) TFUE (aiuti di Stato) Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. Art. 106(2) TFUE (deroga servizi pubblici) Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione. 36 36

Poste Italiane Case study: art. 107 (poste) Fattispecie Compensazione costi dell’onere del servizio postale universale (SU) nel periodo 2006-2008 Valutazione ex art. 107(1) TFUE (qualificazione della misura come aiuto di Stato) Risorse statali: compensazione a carico del bilancio dello Stato e imputabile allo Stato (Contratto di Programma) Selettività: concessa esclusivamente a PI Incidenza sugli scambi e distorsione della concorrenza: rafforzamento della posizione di Poste rispetto ai concorrenti postali o bancari negli scambi intracomunitari Vantaggio (ai sensi della giurisprudenza Altmark): mancata attribuzione del servizio mediante gara d’appalto; assenza di un benchmark) 37 37

Poste Italiane Case study: art. 107 (poste) Valutazione ex art. 106(2) TFUE (compatibilità dell’aiuto come compensazione di oneri di servizio d’interesse economico generale) Poste è titolare di una missione di interesse generale attribuita per atto dello Stato (Contratto di Programma) Le misure statali definiscono parametri obiettivi e trasparenti per il calcolo della compensazione La compensazione non eccede i costi netti supplementari del servizio più margine di utile ragionevole (la compensazione è parziale e la contabilità separata utilizzata dall’azienda è idonea a quantificare i costi netti supplementari del servizio) Decisione La compensazione costituisce un aiuto compatibile ai sensi dell’art. 106(2) TFUE 38 38

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