Prof. Avv. Francesco Barachini Unione Giovani Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili Responsabilità civile degli Amministratori, dei Sindaci e dei Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva Comunitaria n. 2006/43 CE Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità di organi delegati e consiglio Convegno Regionale Toscana Lucca, 28 novembre 2008

 le ragioni di interesse verso il tema della delega Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  le ragioni di interesse verso il tema della delega  è il modulo tipico di governo della s.p.a.  si tratta di istituto “rivoluzionato” dalla riforma UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 gli obiettivi perseguiti dal legislatore della riforma Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  gli obiettivi perseguiti dal legislatore della riforma  delimitazione dei ruoli di delegati e consiglio  “alleggerimento” delle responsabilità dei deleganti ↓ istanza di fondo: valorizzazione funzionalità del modello UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 il sistema previgente Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il sistema previgente  le tre regole di fondo - a) autorizzazione statuaria (o assembleare) - b) catalogo di materie “indelegabili” - c) attenuazione del regime di solidarietà UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 il sistema previgente Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il sistema previgente  i profili critici - il ruolo degli amministratori non esecutivi - il dovere di vigilanza come problema UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 discontinuità nella continuità Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il sistema attuale  discontinuità nella continuità - la conferma delle tre regole tradizionali - i profili di novità UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 riconoscimento delle deleghe “atipiche” Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  i profili di novità  riconoscimento delle deleghe “atipiche”  delimitazione dei compiti di delegati e consiglio  “eliminazione” del dovere di vigilanza UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 aspetti operativi: (alcuni) nodi critici Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  aspetti operativi: (alcuni) nodi critici  le c.d. deleghe atipiche “di fatto”  le deleghe generiche e/o generali  i piani strategici, industriali e finanziari UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 i doveri di “controllo” di consiglio e/o non esecutivi Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  i doveri di “controllo” di consiglio e/o non esecutivi  introduzione di un sistema di controllo - tipizzato - procedimentalizzato UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 i due momenti del controllo Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  i due momenti del controllo  fase genetica - controllo di tipo organizzativo UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 i due momenti del controllo Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  i due momenti del controllo  fase funzionale - controllo sui cc.dd. “flussi informativi” ↓ regolarità, completezza, non contraddittorietà UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 il (possibile) punto di rottura Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il (possibile) punto di rottura  il dovere di agire in modo informato - informazione transitiva - informazione riflessiva UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 il dovere di agire in modo informato Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il dovere di agire in modo informato  il corrispondente potere di informazione ↓ prerogativa individuale o collegiale ? UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 i presupposti del potere-dovere di informazione Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il problema  i presupposti del potere-dovere di informazione - affidamento sull’informazione resa dai delegati ? - sussiste un costante potere-dovere di informazione ? UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 la funzione del potere-dovere di informazione Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  il problema  la funzione del potere-dovere di informazione - è diretto a colmare eventuali deficit informativi ? - serve a valutare l’attendibilità delle informazioni rese ? UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 un pericoloso ritorno al passato ? Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  la giurisprudenza  un pericoloso ritorno al passato ? UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008

 Cass. pen., 4 maggio-19 giugno2007, n. 23838 Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  Cass. pen., 4 maggio-19 giugno2007, n. 23838 (…) la riforma ha indubbiamente alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di deleghe, poiché l'art. 2392 c.c., 1° comma prescrive che questi sono responsabili verso la società nei limiti delle attribuzioni proprie, quali stabilite dalla disciplina normativa. È stato, dunque, rimosso il generale “obbligo di vi­gilanza sul generale andamento della gestione”, sostituendolo con l'onere di “agire informato”, atteso il potere (ma, che si qualifica come doveroso nell'ottica dell'indicazione normativa sulla modalità di ge­stione informata) di richiedere informazioni (senza che ciò assegni anche un autonomo potestà di indagine) (…). Altro discorso, ancora, attiene alla conoscibilità dell'evento e, quindi, per restare nell'area del fatto volontario, alla situazione desunta dalla percezione dei segnali di pericolo o di sintomi di patologia insiti nell'operazione coinvolgente la società, evincibile dagli atti sottoposti alla sua attenzione (…). Invero, l’affidamento ad esse [le informazioni rese dai delegati] non può ammettere cieca rinuncia delle personali facoltà critiche o del corredo di competenza professionale. Situazioni che possono - pertanto - mantenere rilievo penale nella prospettiva del dolo (oltre che, evidentemente, per la colpa) (…). Occorre (…) la dimostrazione della presenza di segnali perspicui e peculiari in relazione all'evento illecito, nonché l'accertamento del grado di anormalità di questi sintomi, non in linea assoluta, ma per l'amministratore non operativo (oltre … la prova della percezione degli stessi in capo agli imputati).

Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  C. App. Roma, 25 gennaio 2007, n. 58982 I consiglieri di amministrazione, benché sprovvisti di deleghe per la gestione, erano tenuti a vigilare sull'operato degli organi esecutivi e ad intervenire tempestivamente vigilare sull’operato degli organi esecutivi e ad intervenire tempestivamente, sia per accertarsi che fosse conforme agli indirizzi stabiliti dal consiglio in materia di orientamenti strategici e di politiche del rischio (…). In particolare, ai sensi dell’art. 2392, secondo comma, c.c. al ricorrente ed agli altri componenti del C.d.A. era attribuito l’obbligo di “fare quanto nelle loro possibilità per impedire il compimento o attenuare le conseguenze dannose di eventuali atti pregiudizievoli di cui essi (fossero) venuti a conoscenza”; inoltre poiché a tale organo era attribuito il potere di “impartire direttive agli organi delegati ed avocare a sé operazioni rientranti nella delega” oltre che di “valutare il generale andamento della gestione" (ai sensi dell'art. 2381 c.c.) gli amministratori deleganti avevano il dovere di vigilare sull’esercizio delle deleghe, anche chiedendo ai delegati ogni utile informazione sulla gestio­ne, ai sensi dell'ultimo comma della norma sopra richiamata (…). In sostanza ai componenti del C.d.A. era attribuito un costante potere-dovere di controllo sugli organi delegati proprio perché questi operavano per l'organo collegiale e dovevano uniformarsi ad ogni sua direttiva. In relazione a tale rapporto era dovere dei componenti del C.d.A. attivarsi in ogni maniera, prendere ogni utile iniziativa per verificare le operazioni che si stavano compiendo e non mantenere un comportamento del tutto passivo quale mero destinatario delle informazioni fornite dagli organi delegati. Tale dovere di attivazione, peraltro, era ancor più necessario considerando la rilevanza della manovra all’origine delle violazioni e, in particolare, l’impatto dell’assunzione di partecipazioni rilevanti in altre banche e sulla situazione patrimoniale.

 due profili problematici Prof. Avv. Francesco Barachini La delega gestoria: poteri, doveri e responsabilità  due profili problematici  il ruolo dell’autorizzazione: una regola senza “sanzione” ?  la delega gestoria nella s.r.l.: identità o specialità ? UNIONE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI Responsabilità civile di Amministratori, Sindaci e Revisori Contabili anche alla luce della Direttiva n. 2006/43 CE Convegno Regionale Toscana -- Lucca, 28 novembre 2008