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Giusnaturalismo razionalistico Esponenti principali: Agostino di Ippona, Tommaso d’Aquino, U. Grozio, S. Pufendorf, T. Hobbes, J. Locke, J.-J. Rousseau Il diritto di natura è il diritto che deriva dalla ragione (dell’uomo o comune all'uomo e a Dio) le norme sono entità morali derivate dalla ragione (entitates, facultates morales, vincula moralia) Il diritto precede il potere

Ragione per Grozio (Prolegomena al De Jure Belli ac Pacis, § 11): principi del diritto naturale (es.: “pacta sunt servanda”) Et haec quidem, quae iam diximus, locum aliquem haberent, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse deum, aut non curari ab eo negotia humana Queste cose poi, che abbiamo già detto, avrebbero luogo anche se concedessimo – cosa che non può essere concessa senza la più grave empietà – che Dio non esiste o che non si occupa degli affari degli uomini

Rapporto diritto/potere e dilemma di Eutifrone: Socrate chiede a Eutifrone: “Credi tu, forse, che il santo sia dagli Dei amato, perché è santo; o invece, perché è amato, è santo?” il giusto è tale perché è voluto da Dio, o è voluto da Dio perché è giusto? Per Grozio = è voluto da Dio perché è giusto

Giusnaturalismo razionalistico Tommaso d’Aquino (1225-1274):

- sviluppa elaborazione e sintesi delle diverse versioni della legge naturale presenti nel cristianesimo patristica e scolastica La patristica: Atenagora, Origene, Tertulliano, Lattanzio, S. Ambrogio, Agostino di Ippona (354-430)

Problemi della riflessione cattolica presenti nella patristica = rapporto tra verità di ragione e verità di fede la sintesi viene trovata nel concetto di legge naturale presente nell’opera di Paolo di Tarso [Lettera ai Romani con riferimento ai Gentili: “fanno per natura (physei) le opere della legge”]

Idea di legge naturale genera altro problema relativo al ruolo della grazia [nella escatologia cristiana vi sono eletti e dannati; (es. “beati i poveri nello spirito perché è loro il regno dei cieli”)] Nel giusnaturalismo cattolico la legge di natura ha due versioni: volontaristica o razionalistica

= nella versione razionalistica (ad es = nella versione razionalistica (ad es. Pelagio) conduce alla negazione del ruolo della grazia divina per la salvezza Polemica antipelagiana di Agostino e adozione di idea volontarista (e di predestinazione)

Soluzione di Tommaso d’Aquino Avviene a partire dal recupero dell’aristotelismo (v. prove dell’esistenza di Dio: sono 5 e a posteriori) = conciliazione verità di ragione e di fede Il maestro di Tommaso è Alberto Magno S. Tommaso fa prevalere la visione razionalistica del diritto naturale

Razionalismo di S. Tommaso: A) elimina naturalismo - definisce la legge (che indica le azioni da fare o da omettere) come rivolta solo agli uomini B) riserva il volontarismo alle leggi per la salvezza dell’anima

- Su questa base elabora il sistema delle leggi: lex aeterna (ordine razionale finalistico del mondo posto da Dio) lex naturalis (parte della lex aeterna conosciuta dagli uomini per irradiazione, sinderesi) lex humana (diritto positivo) lex divina (diritto positivo divino = dieci comandamenti)

Principio del diritto naturale = bonum faciendum, malum vitandum = modi nei quali è possibile dedurre la legge umana da quella naturale: Sono due: A) per modum conclusionum = per deduzione da principi = jus gentium

B) per modum determinationis = per specificazione di principi = jus commune - ruolo della conformità del diritto umano al diritto naturale Diritto non conforme è corruzione della legge (anche S. Agostino) “Non est lex sed legis corruptio”

Anche se: - Legge naturale ha vis directiva e non vis coactiva rispetto ai governanti - Mancanza di diritto di resistenza contro tiranno Ex defectu tituli Ex parte exercitii - Leges iniustae possono vincolare per evitare scandalo e turbamento

PROBLEMA DELLA DISTINZIONE TRA = diversa concezione della ragione umana Tre principali punti di differenza Giusnaturalismo razionalistico Antico/medievale Agostino di Ippona Tommaso d’Aquino Giusnaturalismo razionalistico Moderno = contrattualismo (a partire dal XVII sec.) Grozio e s.t. T. Hobbes

1) ruolo della ragione 2) tipo di razionalità 3) naturalità o artificialità del potere

1) diversa concezione del ruolo della ragione antico/moderno: riflesso dell’ordine razionale e finalistico delle cose e del mondo Ragione è individuazione di principi razionali della natura umana sulla cui base è possibile organizzare il mondo (universo è infinito)

Giusnaturalismo moderno conduce a Secolarizzazione del diritto naturale Pico della Mirandola Horatio de hominis dignitate Ordine è costruito dal soggetto (non più ordine recepito) Aristotelismo (anche Tommaso d’Aquino) Utilizzo nozione di causa finale = ogni essere ha un fine, fine è la sostanza delle cose = universo ordinato secondo leggi finalistiche stabilite da Dio

2) Tipo di razionalità Antico/moderno induttivo deduttivo Prevalenza di una razionalità di tipo induttivo Prevalenza di una razionalità di tipo deduttivo

Per Grozio: due sistemi di conoscenza A priori = principi dedotti dalla natura razionale dell’uomo A posteriori = ciò che è diffuso tra i diversi popoli Hobbes: conoscenza more geometrico demonstrata = assiomi razionali e deduzione (teoremi)

3) organizzazione sociale e potere politico Antico/moderno Fenomeno naturale Fenomeno artificiale

Aristotele = uomo è “zoon politikon” = È animale sociale Tommaso d’Aquino De regimine principum Naturalità del comando politico Locke specificità forme della obbligazione politica = differenza da padre di famiglia, capitano della nave Ex generatione, ex delicto, ex contractu

Conseguenza principale Cambia concezione dei diritti nasce individualismo Antico/moderno status individuo

Sintesi Antico: - Ragione come riflesso Moderno: - Razionalità induttiva Naturalità socialità e potere - Diritti come status Moderno: - Ragione a priori - Razionalità deduttiva - Artificialità potere - Diritti individuali

Effetti dell’affermazione del giusnaturalismo razionalistico moderno Giusnaturalismo e codificazioni Giusnaturalismo come “Ideologia della codificazione” (G. Tarello) Giusnaturalismo quale presupposto storico delle codificazioni e del positivismo giuridico

2 effetti principali: 1) Affermazione della concezione (poi propria del positivismo giuridico) del diritto positivo come “comando del sovrano” = volontarismo e imperativismo

2) razionalizzazione del diritto esistente = diritto come sistema ordinato

1) Concezione del diritto positivo come “comando del sovrano” Fondamento è contrattualismo Lessico del contrattualismo: a) Stato di natura b) Contratto sociale [uno (pactum subiectionis) o due patti (societatis e subiectionis)] c) Società politica (potere politico e giuridico)

Ricostruzione di K. Olivecrona sulla base analisi di Grozio e Pufendorf Gli uomini liberi nello stato di natura alienano una parte della propria libertà (suum) attraverso la promessa (promissio facendi) ad un altro soggetto (sovrano)

Questo soggetto acquisisce il potere di comando per il principio pacta sunt servanda gli individui hanno il dovere morale di obbedienza

1) Stato di natura Stato di natura = è presociale (per Grozio vi è appetitus societatis) Stato di natura = ognuno ha la propria libertà (suum)

2) Contratto sociale Contratto = viene ceduta una parte della propria libertà naturale e viene conferito il potere al sovrano Contratto: si delimitano i diritti dei singoli e i poteri del sovrano

3) Società politica Società politica = vi sono sovrano (potere di comandare) e sudditi (dovere di obbedienza) Società politica = si garantisce la pace sociale

Le norme diventano l’espressione del potere del sovrano: = della volontà del sovrano (volontarismo) = esprimono i suoi comandi (imperativismo) Declina idea dichiarativa del diritto = il sovrano dice la giustizia Lex facit regem Re è sub deo e sub lege Si afferma idea costitutiva del diritto = il sovrano crea la legge Rex facit legem auctoritas non veritas facit legem

Diverse versioni del Contrattualismo in relazione a: - ruolo dello Stato - ruolo e posizione dei diritti - Esistenza di Un patto (pactum subiectionis) due patti (societatis e subiectionis)

Thomas Hobbes (1588-1679) Assolutismo

Il Leviatano (1651)

Hobbes = assolutismo Stato di natura = bellum omnium contra omnes (guerra di tutti contro tutti) Contratto sociale = un solo patto e cessione di tutti i diritti al sovrano Società politica = sovrano non soggetto ad alcun obbligo

John Locke (1632-1704) liberalismo

Due Trattati sul governo (1690)

Locke = liberalismo Stato di natura = gli individui hanno già i diritti fondamentali = vita, libertà e proprietà È però imperfetto = manca Terzo per giudicare nelle controversie Contratto sociale = 2 patti istituzione del potere sovrano al fine di garantire i diritti soggettivi naturali preesistenti dell'individuo

Locke = liberalismo Società politica = sovrano governa per garantire i diritti basa suo potere su rapporto di trust Vi è diritto di resistenza per - violazione dei diritti - esercizio abusivo del potere

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) Democrazia Il contratto sociale (1762)

Rousseau = democrazia Stato di natura = a-sociale = individui isolati liberi Contratto sociale = deve rifondare la società attuale (ingiusta e non libera) 1 solo patto Società politica = ha tutto il potere è esercitato democraticamente = identità tra chi governa e chi è governato = democrazia diretta

2) Giusnaturalismo razionalistico come strumento di sistematizzazione razionale del diritto vigente A partire da impostazione deduttiva e da Metodo a priori = idea del diritto come sistema = prepara il terreno dottrinale per le codificazioni

diritto come sistema filone germanico filone francese G. Wilhelm Leibniz Christian Wolff Scuola Wolffiana filone francese Jean Domat R. J. Pothier

Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716) problema della teodicea = il rapporto tra la giustizia di Dio e la presenza nel mondo del Male

Polemica degli Epicurei contro gli Stoici: Dio o non vuole togliere i mali o non può, o può e non vuole, o non vuole ne può o vuole e può. Se vuole e non può è impotente. Se può e non vuole è invidioso. Se non vuole ne può è invidioso e impotente. Se vuole e può, il che solo conviene a Dio, da che cosa deriva l'esistenza dei mali e perché non li toglie? Male è non essere (serve per raggiungere il bene) (v. Giobbe) Per Leibniz viviamo nel migliore dei mondi possibili

Razionalizzazione del diritto Problema della certezza Contro utilizzo di espedienti pratici nella decisione giudiziale: - non liquet - sorte - arbitrio - punto dell’amico

Soluzione è approccio matematizzante al diritto = Norma come proposizione che enuncia una verità Legislatore deve fissare regole ed eccezioni l'interprete deciderà attraverso un procedimento logico-deduttivo = diritto inteso come sistema completo di norme organizzato logicamente = interpretazione come procedimento meramente logico-deduttivo

Jean Domat (1625-1696) Lois civiles dans leur ordre naturel (1689)

Mettere ordine nel diritto vigente Distinzione tra immutabili (diritto naturale e diritto romano) leggi arbitrarie Leggi immutabili sono suscettibili di scoperta razionale Applica idea di sistema al diritto privato delle regole di diritto in generale delle persone delle cose delle obbligazioni delle successioni

Christian Wolff (1679-1754) Sistema razionale a partire da concetto di soggetto giuridico a) soggetto non come sinonimo di assoggettato ma come titolare di posizioni giuridiche soggettive b) soggetto come destinatario unico e indeterminato della norma

Esigenze di razionalizzazione e certezza del diritto Nascono contro situazione caratterizzata dal particolarismo giuridico = mancanza di unità e coerenza del diritto Due aspetti del particolarismo: a) pluralità di fonti del diritto b) pluralità di situazioni soggettive

Pluralità di fonti: - Diritto legislativo - Diritto comune (romano e germanico) - Rationes giudiziarie, equità = ruolo del giudice per creazione del diritto distinzione tra lex e interpretatio Brocardo: In claris non fit interpretatio (solo se caso previsto) Eterointegrazione del diritto

pluralità di situazioni soggettive = diverso diritto (e diritti) sulla base della diversa appartenenza cetuale = Manca soggetto unico di diritto

Opera di razionalizzazione: - parallela ad affermazione Stato moderno (centralizzazione del potere) - affermazione della borghesia - si svolge prevalentemente in relazione al diritto romano

Giusnaturalismo razionalistico conduce alle Codificazioni Principali codificazioni: a) 1794 = Prussia Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten principali autori: S. Cocceio, J. Von Carmer

b) 1804 = Francia Code civil des Français ripubblicato come Code Napoléon nel 1807 principali autori: J.-J. de Cambacéres, J.M. Portalis

c) 1811 = Austria Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuches für die deutschen Erblände principale autore: F. von Zeiller