DIRITTO PRIVATO DIRITTO PRIVATO Anno accademico 2013/2014 II semestre PROF. MICHELE ONORATO Anno accademico 2013/2014 II semestre

Lezioni n. 22 e n. 23 RAPPRESENTANZA SIMULAZIONE

La Rappresentanza è quella forma di sostituzione dell’altrui attività negoziale per cui un determinato soggetto (detto rappresentante) compie un negozio in nome e per conto di un altro soggetto (detto rappresentato). 

RAPPRESENTANZA Diretta: un soggetto ha il potere di compiere atti giuridici in nome e per conto del rappresentato, con effetti diretti nel patrimonio di quest’ultimo. Indiretta: un soggetto agisce in nome proprio, ma per conto del rappresentato. In tal caso, gli effetti degli atti posti in essere si produrranno nella sfera giuridica del rappresentante, il quale dovrà stipulare successivamente con il rappresentato un negozio giuridico di trasferimento.

Contratto consensuale ad effetti obbligatori CONTRATTO DI MANDATO Artt. 1703 e ss. c.c. Contratto consensuale ad effetti obbligatori Contratto con cui una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti per conto di un’altra (mandante)

MANDATO MANDATO CON RAPPRESENTANZA: MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA: il mandatario agisce in nome proprio per conto del mandante MANDATO CON RAPPRESENTANZA: il mandatario compie gli atti in nome per conto del mandante

Rappresentanza Mandato Dal mandato consegue un obbligo contrattuale di compiere atti giuridici per conto del mandante, mentre dalla rappresentanza un potere di compiere atti in sostituzione.

PROCURA Negozio unilaterale, con cui il rappresentato conferisce al rappresentante i relativi poteri. La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.).

Abuso del potere di rappresentanza Assenza del potere di rappresentanza Abuso del potere di rappresentanza Art. 1398. Art. 1399. Art. 1394. Art. 1395.

POTERI DEL RAPPRESENTANTE Il rappresentante può agire solo nei limiti della procura e nell’interesse del rappresentato Art. 1398. Rappresentanza senza potere. «Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.» Art. 1399. Ratifica. «Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente, il contratto può essere ratificato dall'interessato , con l'osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso. La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi. Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica. Il terzo contraente può invitare l'interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s'intende negata. La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi.»

ABUSO DEI POTERI DI RAPPRESENTANZA Art. 1394 Conflitto d'interessi «Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo».

Art. 1395 Contratto con se stesso “È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di un'altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi. L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato”.

Divergenza voluta Accordo simulatorio SIMULAZIONE Situazione di divergenza tra dichiarazione contrattuale e reale volontà Elementi Divergenza voluta Accordo simulatorio Intenzione di ingannare i terzi

Tipi di simulazione SIMULAZIONE RELATIV A Tipi SIMULAZIONE ASSOLUTA LE PARTI STIPULANO UN CONTRATTO, MA, IN REALTÀ, VOGLIONO GLI EFFETTI DI UN DIVERSO TIPO Tipi SIMULAZIONE ASSOLUTA LE PARTI STIPULANO UN CONTRATTO, MA, IN REALTÀ, NON VOGLIONO ALCUN NEGOZIO.

Simulazione assoluta Contratto simulato Accordo dissimulato Non produce effetto tra le parti Contratto simulato Non produce effetti tra le parti Accordo dissimulato Indica che le parti non intendono modificare i loro rapporti

Contiene la reale volontà delle parti Simulazione Relativa Contratto simulato Non produce effetti tra le parti Contratto dissimulato Contiene la reale volontà delle parti

Simulazione relativa oggettiva Può riguardare la NATURA del contratto (si fa apparire vendita ciò che è donazione) o un ELEMENTO del contratto (si fa apparire condizionato un contratto puro).

Interposizione fittizia di persona Si fa figurare come parte contrattuale un soggetto diverso da quello nella cui sfera giuridica si verificheranno gli effetti del negozio. Un apposito accordo tra tutte le parti contrattuali prevede il reale destinatario degli effetti del contratto. Es.: stipulo una donazione a favore di un soggetto, ma in realtà voglio beneficiarne un altro.

e nei confronti dei terzi Effetti tra le parti e nei confronti dei terzi Effetti tra le parti Rispetto ai terzi pregiudicati Rispetto ai Terzi subacquirenti Rispetto ai creditori del simulato alienante Rispetto ai creditori del simulato acquirente

Produce effetto tra le parti solo ciò che queste hanno realmente voluto RISPETTO AI TERZI PREGIUDICATI Produce effetto tra le parti solo ciò che queste hanno realmente voluto Ha effetto l’accordo dissimulato (controdichiarazione) Sono interessati a far riconoscere la simulazione e a farne dichiarare la nullità Effetti tra le parti Rispetto ai terzi pregiudicati Rispetto ai Terzi subacquirenti Rispetto ai creditori del simulato alienante Rispetto ai creditori del simulato acquirente

RISPETTO AI TERZI SUBACQUIRENTI Quando abbiano subacquistato in buona fede, la simulazione non può esser fatta valere dalle parti simulanti nei loro confronti. rispetto ai creditori del simulato alienante Possono far valere la simulazione che pregiudichi i loro diritti. Effetti tra le parti Rispetto ai terzi pregiudicati Rispetto ai Terzi subacquirenti Rispetto ai creditori del simulato alienante Rispetto ai creditori del simulato acquirente

rispetto ai creditori del simulato acquirente La simulazione non è loro opponibile quando sono garantiti da pegno o ipoteca. Effetti tra le parti Rispetto ai terzi pregiudicati Rispetto ai Terzi subacquirenti Rispetto ai creditori del simulato alienante Rispetto ai creditori del simulato acquirente

Negozio indiretto In virtù dell’autonomia privata, le parti utilizzano uno SCHEMA TIPICO per perseguire un INTERESSE DIVERSO e spesso ULTERIORE RISPETTO A QUELLO TIPICO DEL TIPO NEGOZIALE IMPIEGATO.

Segue: LA FINALITÀ DIVERSA CHE SI VUOLE REALIZZARE corrisponde alla CAUSA DI UN DIVERSO NEGOZIO oppure ad uno SCOPO NON REALIZZABILE ATTRAVERSO ALCUNO SCHEMA NEGOZIALE TIPIZZATO.

Negozio simulato e negozio indiretto Il negozio è realmente voluto dalle parti per raggiungere indirettamente lo scopo ulteriore che si erano prefissate. NEGOZIO SIMULATO La volontà dichiarata o non esiste (simulazione assoluta) o è diversa da quella effettiva.

Negozio fiduciario Un soggetto detto FIDUCIANTE, TRASFERISCE ad un altro soggetto, detto FIDUCIARIO, dei BENI con l’ACCORDO (pactum fiduciae) che quest’ultimo ne farà un USO DETERMINATO per perseguire uno SCOPO LECITO, pena la NULLITÀ DEL CONTRATTO. Es.: Trasferimento di un pacchetto azionario in favore del fiduciario, con l'accordo che quest’ultimo dovrà votare all'assemblea dei soci secondo le istruzioni del fiduciante.

Segue: L’EFFETTO È REALMENTE VOLUTO, MA È STRUMENTALE RISPETTO AL RAGGIUNGIMENTO DI SCOPI SPECIFICI.

Applicazioni legislative IL MECCANISMO È UTILIZZATO ANCHE DALLE SIM AUTORIZZATE DAL D. LGS. 23 LUGLIO 1996, N. 415, A SVOLGERE SERVIZI DI INVESTIMENTO, PER CUI IL FIDUCIANTE CONFERISCE LORO UN PATRIMONIO CON L’INTESA CHE VENGA GESTITO SULLA BASE DI UNA SPECIFICA ESPERIENZA PROFESSIONALE.

Trust Tale figura ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento ad opera della L. 16 ottobre 1989, n. 364 (entrata in vigore il 1° gennaio 1992), di ratifica della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, che detta disposizioni relative alla legge applicabile nei casi in cui I BENI OGGETTO DEL TRUST, VALIDAMENTE STIPULATO IN PAESI OVE ESSO È PREVISTO E DISCIPLINATO, SIANO SITUATI IN ITALIA.

Il trust : varietà di modelli Esistono almeno tre modelli di trust, con diverse peculiarità ed effetti (quello inglese, quello internazionale e quello civilistico), caratterizzati solitamente dalla presenza di tre soggetti : il COSTITUENTE o settlor; il FIDUCIARIO o trustee ; e il BENEFICIARIO.

Il trust : schema ricorrente Il DISPONENTE trasferisce, con atto inter vivos o mortis causa, i (o parte dei) propri beni al trustee, perdendo così ogni facoltà su di essi.

Segue: I beni oggetto del trust pur essendo intestati a nome del trustee (o a nome di un’altra persona per conto del trustee), sono separati dagli altri beni che compongono il patrimonio del trustee, con la conseguenza che essi sono opponibili ai terzi (creditori personali ed eredi del trustee).

Segue: L’esercizio dei diritti attribuiti al trustee (cui spetta il potere-dovere di amministrazione, di rendicontazione, di gestione e di disposizione dei beni secondo i termini del trust) è funzionalizzato 1) all’interesse del beneficiario (al quale i beni saranno ritrasferiti); 2) o allo scopo del trust .

Gli atti di destinazione L’art. 2645 ter c.c. intitolato “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di fini meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche” è stato introdotto dall’art. 39-novies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273 e così recita: “Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”.

Segue: Questa norma prevede che con tali atti è possibile costituire un vincolo di destinazione su di una massa patrimoniale, che, pur restando nella titolarità del "conferente", assume, per la durata stabilita, la connotazione di massa patrimoniale "separata” rispetto alla restante parte del suo patrimonio, in ragione del vincolo di destinazione reso, peraltro, opponibile nei confronti dei terzi con l'esecuzione della formalità di trascrizione.

L’ART. 2645 ter COD. CIV. : - nel riferirsi ad atti che prevedono la perseguibilità non soltanto di uno scopo lecito relativo a persone giuridiche o disabili, ma a qualunque scopo meritevole di tutela riferibile a qualunque persona, fisica o giuridica, presenta un CARATTERE GENERALE destinato ad incidere sui meccanismi che consentono la limitazione della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740, secondo comma, cod. civ; - è, pertanto, una norma contenitore dell’autonomia privata, che offre uno strumento ulteriore per realizzare tutte quelle finalità perseguibili con il trust, ma pone anche nuovi problemi, tra cui quelli di integrazione con istituti analoghi (cui l’atto di destinazione va ad aggiungersi) e di coordinamento con la disciplina generale della famiglia e delle successioni.