Lezione 13 Le soluzioni concordatarie anno accademico 2012/2013

unità di esposizione La trattazione dei concordati merita un’esposizione unitaria, sia per il concordato preventivo, art. 161, sia per il concordato incidentale al fallimento, art. 124, poiché – salvo alcune difformità di disciplina dovute nel secondo caso alla declaratoria di fallimento che l’ha preceduto – i presupposti, i contenuti, le forme e i gli ambiti del giudizio di omologa, appaiono i medesimi.

Il presupposto dei concordati: presupposto oggettivo L’assorbimento all’interno del concordato dell’amministrazione controllata, ha provocato l’espansione del presupposto oggettivo dalla originaria insolvenza allo stato di crisi (art. 160, 1° e 2° comma), con l’estensione ai casi di temporanea difficoltà ad adempiere, rischio di insolvenza, sbilancio patrimoniale, ovvero di forme che non integrano insolvenza, ma che rischiano di preannunciarla (il concordato incidentale, perché è calato nel fallimento, presuppone invece sempre l’insolvenza).

Presupposto soggettivo A differenza degli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis c.p.c. e legge n. 3 del 2012), per il richiamo del concordato nell’art. 1, l’imprenditore suscettibile di perfezionare accordi concordatari con i creditori è solo lo stesso imprenditore che è passibile di fallimento, secondo i limiti fissati nello stesso art. 1.

Irrilevanza di un presupposto di meritevolezza soggettiva Come emerge chiaramente nei contenuti dell’art. 160 e dell’art. 124, non è più richiesto un requisito di meritevolezza soggettiva imposto dalla legge (regolare tenuta delle scritture contabili; regolare iscrizione nel registro delle imprese; mancanza di recidiva; mancata condanna con sentenza passata in giudicato per alcuni delitti), da cui prescinde del tutto la normativa introdotta dalla riforma

Contenuti del concordato Gli artt. 124 e 160, rispettivamente per il concordato incidentale e il concordato preventivo, non pongono limiti di contenuto alla proposta; dalla cessione dei beni a scopo liquidatorio e dall’antico concordato con garanzie contenente patti di dilazione e falcidia, alle proposte innovative, particolarmente per le ipotesi di concordato di imprese di grandi dimensioni alla cessione di azienda e un ramo di azienda ai creditori mediante costituzione di società, con quote conferite ai soci o a terzi assuntori, e così via (art. 160 lett. a e b).

Irrilevanza di un presupposto di meritevolezza oggettiva La liberalità dei contenuti, esclude altresì un presupposto di meritevolezza oggettiva, non essendo più richiesto il soddisfacimento dei creditori in una percentuale prefissata, il pagamento di interessi oltre una certa dilazione ed infine il pagamento integrale dei creditori privilegiati.

Il trattamento dei creditori La libertà di espressione dell’autonomia giunge a scalfire, infatti, i principi consolidati della par condicio creditorum e la sacralità del principio della piena soddisfazione dei creditori privilegiati, potendo – attraverso la diversa classificazione dei creditori e dei relativi trattamenti - procedere l’imprenditore ad alterare la par condicio e addirittura a pagare in parte i creditori privilegiati (art. 160, 1 comma, lett. c e d).

Conseguenze della violazione della par condicio, in relazione alla revocatoria Tali accordi, che in difetto della previsione legislativa sarebbero passibili di azione revocatoria, ne sono esentati, ex art. 67, 3° comma.

Segue. In relazione al giudizio di omologa L’imprenditore con soluzioni che alterano la par condicio e implicano il pagamento parziale dei creditori privilegiati, è solo passibile, in relazione alla opposizione dei creditori appartenenti a classi dissenzienti e al pagamento parziale dei creditori privilegiati, di un controllo in sede di omologa che non si limita alla legittimità sostanziale della proposta, ma giunge alla trattazione del controllo di opportunità e di merito della proposta (dovendo il giudice verificare per questi creditori l’insussistenza di più convenienti soluzioni in sede fallimentare: art. 160, 2 comma e art. 180, 4 comma c.p.c.)

La suddivisione in classi dei creditori La possibilità di un trattamento deteriore dei creditori rispetto alla par condicio e al principio di soddisfazione piena dei creditori privilegiati, è consentita dalla ripartizione dei creditori in classi separate, la quale implica non soltanto il diverso trattamento dei creditori, ma anche una ripartizione rilevante ai fini del voto, laddove deve raggiungersi una maggioranza di classi e non la totalità di espressione positiva di tutte le classi.

Criteri di suddivisione Nella ripartizione, e tale aspetto è oggetto di attenta disamina del tribunale in sede di ammissione, l’imprenditore non deve usare criteri strumentali all’obiettivo di raggiungere la maggioranza delle classi e superare i rischi di non raggiungerla. Perciò nella classificazione si dovrà tener conto della qualità differenziale ed omogenea dei creditori, rispetto agli interessi di cui sono portatori, e della conseguente opportunità di un trattamento differenziato.

Ipotesi Ad esempio: -i piccoli creditori (per lo più i fornitori) verranno collocati in una classe omogenea, ove la rapidità dell’adempimento può fare da contraltare ad una maggiore falcidia; - i creditori medio-grandi, come le imprese di credito, potrebbero godere di un trattamento unitario e una classe omogenea, essendo al contrario più propensi ad accettare una dilazione a fronte di una minore disponibilità alla falcidia o potendo godere del soddisfacimento mediante capitalizzazione del credito o partecipazione in società cui viene conferita l’azienda, in vista di un collocamento del patrimonio dell’imprenditore da loro integralmente controllato.

L’ambito soggettivo dell’accordo Nel concordato preventivo l’accordo interviene tra imprenditore in crisi e creditore; nel concordato incidentale, avendo perduto l’imprenditore la disponibilità materiale e giuridica del proprio patrimonio, a seguito del fallimento, l’iniziativa concordataria può essere assunta da un terzo o dagli stessi creditori, nell’originaria previsione dell’art. 129 anche del curatore (oggi quest’ultima può essere soppiantata da un adeguato stimolo del curatore verso i creditori, cfr. art. 124, 1 comma).

Le remore all’iniziativa dell’imprenditore Nel concordato incidentale, ai sensi dell’art. 124, 1 comma, l’imprenditore ha limiti temporali alla proposta di concordato, non potendo questa essere formulata prima di un anno dalla dichiarazione di fallimento e non potendo più essere formulata due anni dopo la data di esecutività del decreto di accertamento del passivo, evitandosi in tal modo speculazioni dell’imprenditore volte a “sfiancare” i creditori ritardando la sua iniziativa e favorendo soluzioni esterne.

Contenuti del concordato incidentale A sancire l’ulteriore differenziazione tra concordato preventivo e concordato incidentale è, come risultato della previa dichiarazione di fallimento, che la cessione dei beni ai creditori o ad un terzo, può ricomprendere anche le azioni di pertinenza della massa, purché già autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto del fondamento della pretesa (art. 124, 4 comma)

Le formalità della domanda Oltre ai requisiti e alle produzioni di cui all’art. 161 (ricorso al tribunale della sede principale dell’impresa, relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria, stato analitico ed estimativo dell’attivo, elenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali o personali, il piano costituente la proposta), tra gli allegati merita di essere evidenziata la relazione del professionista avente qualità tali da rivestire la qualifica di curatore (art. 28 lett. a) e b), la quale deve attestare due elementi: a) la veridicità dei dati aziendali nella proposta di concordato; b) la fattibilità del piano (art. 161, 3 comma).

segue Nel caso di non integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati, deve essere allegata una relazione giurata di stima sul valore di mercato del bene gravato dalla garanzia (art. 160, 2 comma).

Le novità del 2012: la domanda preventiva Per favorire la presentazione di domande di concordato ed incentivare una soluzione “concordata” della liquidazione del patrimonio dell’imprenditore, è stato ammesso all’art. 161, 6 comma, un ricorso con riserva di presentazione del piano concordatario e la documentazione allegata, entro il termine che sarà fissato dal giudice.

Il termine per la presentazione della domanda definitiva Il giudice fissa un termine da 60 a 120 giorni, prorogabile per giustificati motivi di altri 60, entro il quale deve essere presentata la domanda con il piano e tutti i documenti prescritti. Se già pende procedura per la dichiarazione di fallimento, il termine non può superare 60 giorni prorogabili per giustificati motivi per ulteriori 60 (art. 161, u.c.) Entro il termine può essere presentata dall’imprenditore domanda di omologa di un accordo ex art. 182 bis, in alternativa alla domanda di concordato.

Effetti della domanda preventiva Dalla domanda preventiva conseguono: -Ex art. 168, dalla sua pubblicazione del registro delle imprese e fino all’omologa del concordato, la nullità di azioni esecutive e cautelari dei creditori sul patrimonio del debitore; -Ex art. 161, 7 comma, la necessità che l’imprenditore si munisca della autorizzazione del tribunale per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione; -Ex art. 161, 7 comma, il sorgere di crediti per atti legalmente compiuti dall’imprenditore sono qualificati come prededucibili.

Garanzie del concordato con riserva Con un intervento dovuto al d.l. n. 69/2013, convertito nella legge n. 98/2013, il legislatore ulteriormente intervenuto sul concordato con riserva al fine di impedire gli abusi, imponendo: -Il deposito dell’elenco nominativo dei crediti, oltre i bilanci degli ultimi tre esercizi; -relazione ogni sessanta gg; -La nomina preventiva di un commissario giudiziale, il quale può riferire di irregolari e illegittimi comportamenti dell’imprenditore, provocando una dichiarazione di improcedibilità della domanda e, su istanza del creditore o del P.M., il fallimento.

Il giudizio di ammissibilità Presentata la domanda definitiva, segue un giudizio di ammissibilità della stessa. A seguito della novella del 2007, che è intervenuta sull’art. 162, e anche per prassi applicativa dei tribunali, l’originario giudizio di ammissibilità destinato ad un controllo di regolarità formale della domanda e dei documenti ed al rispetto dei limiti di legge alla proposta (meritevolezza soggettiva ed oggettiva), è diventata oggi la fase più delicata della procedura, essendovi esercitato un controllo di legalità sostanziale, che può mancare addirittura nel giudizio di omologa.

Segue: il controllo di legalità sostanziale Infatti il tribunale, ai sensi dell’art. 162, 1 comma, può rifiutare l’ammissione invitando l’imprenditore alla integrazione dei contenuti della proposta, il che impone di pensare che il tribunale non si limiti ad un controllo di regolarità formale, ma sindachi anche la legittimità sostanziale della proposta, in relazione alla sua effettiva e concreta attuabilità.

Il giudizio di ammissibilità nel concordato incidentale Anche nel concordato incidentale esiste, nonostante l’incertezza della legge, un giudizio di ammissibilità: il giudice delegato deve valutare la ritualità della proposta (art. 125, 2° comma) e il tribunale controlla il rispetto dei criteri di legge nel rispetto della formazione delle classi (art. 125, 3° comma): valutazioni che confluiscono, in caso di giudizio negativo, nella astensione del giudice delegato dal comunicare la proposta ai creditori ai fini del voto (condotta reclamabile ai sensi dell’art. 26).

Il decreto di inammissibilità nel concordato preventivo Se il tribunale ritiene non regolare formalmente la domanda quanto a contenuti e allegati (art. 161) o ad un controllo di legalità sostanziale, inattuabile il piano (art. 162, 1 comma) o escluda la correttezza della formazione delle classi (art. 163, 1 comma), o escluda i presupposti oggettivi e soggettivi di ammissione alla procedura (art. 160, 1 e 3 comma), emette decreto di non ammissione (art. 162, 2 comma), sentito il debitore in camera di consiglio (rito camerale puro).

L’impugnativa del decreto di inammissibilità nel concordato preventivo Il decreto di inammissibilità non è reclamabile, ma solo se, a seguito di istanza di un creditore o di richiesta del P.M., è dichiarato il fallimento dell’imprenditore a causa della inammissibilità della proposta, le contestazioni sulla legittimità del provvedimento sono spendibili in sede di reclamo avverso la sentenza che dichiara il fallimento (art. 162, 3 comma)

Il decreto di ammissione nel concordato preventivo Il tribunale che ritenga integrati i presupposti di legge per l’ammissibilità della proposta, emette decreto di ammissione con cui dichiara aperta la procedura di concordato preventivo e nomina gli organi della procedura, fissando il termine per il deposito nella cancelleria del tribunale della somma pari al 50% delle spese necessarie alla procedura. Fissa, infine la convocazione dei creditori entro 30 giorni e il termine per la comunicazione della proposta di concordato ai medesimi.

Organizzazione ed effetti della proposta concordataria ed effetti per i creditori La riforma non ha modificato le regole sull’articolazione degli organi, giudice delegato e commissario e sugli effetti della proposta, nella inibizione di azioni cautelari ed esecutive, salvo le azioni di accertamento e cognitive di diritti (art. 168). Ugualmente non possono essere acquisiti diritti di prelazione (art. 168, 3 comma).

Gli effetti sull’imprenditore: art. 167 L’imprenditore conserva la disponibilità giuridica e materiale del proprio patrimonio, salvo dover essere munito di autorizzazione del giudice delegato, per gli atti di straordinaria amministrazione, art. 167 c.p.c.

Effetti sui contratti in corso: art. 169 bis Come effetto ex lege i contratti continuano a conservare i loro effetti, salvo richiesta del debitore – da autorizzarsi da parte del tribunale – a sciogliersi e/o sospendere il vigore dei contratti. In caso sia di scioglimento che di sospensione il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per mancato adempimento, da soddisfarsi con la falcidia concordataria. La disciplina particolare della norma non si applica ai rapporti di lavoro.

Avviso ai creditori Ex art. 171, il commissario giudiziale comunica con pec ai creditori la data di convocazione per l’espressione del voto e la proposta dell’imprenditore. Redige un inventario del patrimonio, una relazione dettagliata sulle cause del dissesto, sulla condotta dell’imprenditore e sulla proposta di concordato esprimendo il loro parere e depositando il tutto in cancelleria almeno 3 giorni prima dell’adunanza.

Il voto dei creditori Le maggioranze sono costituite dalla c.d. maggioranza di capitale (è irrilevante la maggioranza raggiunta in sede di adunanza) e dalla maggioranza delle classi, potendone discendere l’approvazione della proposta di concordato anche se una o più classi è dissenziente purché sia raggiunta la maggioranza delle classi (art. 128/1, art. 177/1).

Segue. I creditori privilegiati Essendovi la possibilità di una proposta di pagamento parziale dei creditori privilegiati, ne scaturisce la formazione di una classe autonoma da parte di questi e il conseguente loro diritto di partecipare al voto, senza perdere il diritto di prelazione di cui sono titolari, diritto che viene perduto se l’espressione del voto ha luogo nel caso di pagamento integrale dei creditori privilegiati (art. 177, 2 e 3 comma)

Ammissione al voto Con valutazione incidentale il giudice delegato può ammettere in tutto o in parte i creditori di ammessi al voto, lasciando impregiudicato ogni aspetto relativo all’accertamento della esistenza ed entità del credito (gli esclusi possono lamentarsene in sede di opposizione all’omologa, nel caso in cui la loro ammissione fosse decisiva ai fini dell’approvazione, art. 176)

Concordato incidentale: diversità del voto Originariamente, per il concordato incidentale, era prevista la più favorevole regolamentazione di un’espressione di voto, per silenzio assenso, essendo necessaria l’espressione positiva del solo dissenso (art. 125). Al contrario, nel concordato preventivo, il voto doveva essere espresso positivamente dai creditori in adunanza o nel termine successivo nel concordato preventivo (art. 178, in part. 4 comma).

L’unificazione dei regimi Oggi dopo l’intervento con la novella del 2012, nell’ultimo comma dell’art. 178 è previsto che i creditori non presenti all’ adunanza devono esprimere entro 20 giorni il loro dissenso, altrimenti vengono considerati come consenzienti con presunzione iuris et de iure.

L’omologa: il giudizio di opportunità e meritevolezza. Divieto. Il giudizio di omologa, se si confrontano gli attuali artt. 129 e 180 con le originarie previsioni, esclude la valutazione originaria di una opportunità della proposta e di una meritevolezza dell’imprenditore alla proposta. Sotto il primo profilo il giudice non ha più il potere di valutare l’inopportunità della proposta rispetto ad altre vie alternative, in particolare la liquidazione fallimentare; sotto il secondo profilo, con l’epurazione dei presupposti di legge di meritevolezza, viene meno il giudizio discrezionale di sulla persona e l’attività dell’imprenditore in sede di omologa al tribunale.

L’omologa: il giudizio di legalità formale. Quando all’omologa l’imprenditore giunge in mancanza di opposizione di creditori, il tribunale non può compiere altro che un giudizio di legalità formale, mai un giudizio di legalità sostanziale sulla effettività e attuabilità della proposta del piano, essendo questa già stata oggetto del giudizio di ammissibilità (art. 180, 3 comma).

L’omologa: il giudizio di legalità sostanziale Al contrario, se un creditore si oppone alla proposta di concordato formalizzando l’opposizione in una domanda incidentale o in un giudizio di omologa (con memoria da depositarsi almeno 10 giorni anteriori all’udienza fissata, art. 180, 2 comma), al tribunale è affidata la verifica di legalità sostanziale della proposta del piano, ovvero di effettiva e concreta attuabilità dello stesso, dovendo in difetto respingerla (art. 180, 4 comma).

Il mutamento dell’espressione di voto Se ex art. 179, 2 comma, il commissario giudiziale rileva mutate condizioni di fattibilità e ne informa i creditori, questi possono costituirsi fino all’udienza per modificare la loro espressione di voto.

L’omologa: le residue ipotesi di controllo di opportunità Solo in due ipotesi il tribunale può percorrere un controllo, in analogia con il recente passato, di opportunità, ovvero di convenienza per i debitori della soluzione concordatari rispetto alla soluzione fallimentare: A) quando un creditore di una classe dissenziente propone opposizione (o in ipotesi di mancata formazione delle classi dissentano creditori pari al 20% dei creditori ammessi al voto), il tribunale dovrà verificare che detta classe non sia trattata più favorevolmente in sede di liquidazione fallimentare (art. 180, 4 comma); B) quando nella proposta vi è ipotesi di non pagamento integrale dei creditori privilegiati, anche in tal caso il tribunale dovrà valutare l’opportunità di una soluzione concordataria rispetto ai probabilistici risultati di una liquidazione fallimentare (art. 160, 2 comma).

Decreto di omologa L’omologa è pronunciata con decreto, pubblicato a norma dell’art. 17, provvisoriamente esecutivo, suscettibile di reclamo alla Corte di appello (art. 183).

Effetti del decreto di omologa Obbligatorietà, con effetto novativo, per tutti i creditori anteriori alla domanda di iscrizione del registro delle imprese salvo le ulteriori garanzie verso terzi (art. 184). Vengono, tuttavia meno, gli effetti sulle azioni cautelari ed esecutive dei creditori, i quali recuperano integralmente le azioni per l’attuazione del concordato, oltre che per la sua risoluzione e/o annullamento.

Esecuzione del concordato Nel decreto di omologa sono stabilite le modalità esecutive, a cui presta attività di controllo il commissario giudiziale (art. 185). Nel concordato con cessione dei beni, viene nominato un liquidatore (art. 182)

La revoca dell’ammissione al concordato: art. 173 Nei seguenti casi: 1.Occultamento o dissimulazione dell’attivo; 2.Dolosa omissione di indicare uno o più crediti; 3.Esposizione di passività insussistenti; 4.Altri atti in frode ai creditori; 5.Compimento di atti non autorizzati. Il tribunale può revocare l’ammissione al concordato e su istanza di creditori e P.M. dichiarare il fallimento dell’imprenditore.

Risoluzione del concordato: art. 186 In caso di inadempimento non scarsamente importante, entro un anno dall’ultimo adempimento, il concordato può essere risolto (art. 186 e 137). Tale disposizione non si applica se vi è assunzione di un terzo con liberazione immediata del debitore.

Annullamento del concordato In caso di dolosa esagerazione del passivo o sottrazione o dissimulazione dell’attivo, i creditori possono esercitare azione di annullamento (evidentemente per vizio del volere). Il tutto entro 6 mesi dalla scoperta del dolo e entro 2 anni dall’ultimo pagamento.

Il fallimento dell’imprenditore consecutivo al concordato Sia nel caso di non ammissione, di revoca, di risoluzione o annullamento e di mancata omologa, segue il fallimento solo se un creditore o il P.M. ne fanno formale richiesta, essendo venuta meno l’iniziativa d’ufficio del tribunale (art. 162, 2 comma; art. 173, 2 comma; art. 180, u.c.).

Concordato con continuità aziendale: art. 186 bis La proposta di concordato può contenere anche un’ipotesi di continuità aziendale da parte dell’imprenditore oppure da parte di un terzo a cui l’azienda è ceduta o di una società nella quale è conferita, in tal caso: -È necessario allegare alla domanda una analitica indicazione dei costi e dei ricavi e delle risorse finanziarie; -La relazione del professionista deve attestare l’opportunità della prosecuzione per il migliore soddisfacimento dei creditori; -Il piano può prevedere una moratoria di un anno nel pagamento dei creditori privilegiati.

Effetti del concordato con continuità aziendale I contratti in corso non si risolvono e sono nulli i patti contrari, ivi compresi i contratti pubblici nella partecipazione a gare per contratti pubblici (a condizione che il certificatore attesti la ragionevole capacità di adempimento del contratto; la dichiarazione di altro operatore disponibile a subentrare nell’impresa appaltatrice nel caso in cui fallisca). Tra i casi di revoca del concordato vi è la cessazione dell’impresa o la manifesta dannosità della sua prosecuzione, salva la facoltà dell’imprenditore di modificare il concordato.