LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA Lorenzo Benatti Parma, 7 febbraio 2014

Ipotesi previste dalla l.f.  Concordato preventivo (è un accordo giudiziale).  Accordi di ristrutturazione dei debiti omologati dal tribunale (è una soluzione ibrida).  Piani di composizione stragiudiziale della crisi attestati.

Finalità  Risanamento. Generalmente, anche quando è possibile salvare l’azienda, è difficile (impossibile) che si possa salvare l’imprenditore.  Liquidazione, se non possibile salvataggio azienda.

Per raggiungere accordo  Occorre individuare (senza esitazioni) le cause crisi. Evitare espedienti di dissimulazione.  Bisogna affidarsi ad un professionista specializzato.  È necessario (preliminarmente) raggiungere qualche forma di accordo con la banche (e i creditori più forti).

Rilevanza giuridica dei piani attestati  Art. 67, 2° co., lett. d), l.f.: non sono soggetti a revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che sia : avvocato o commercialista; studio professionale associato o società tra professionisti, sempre che i soci siano avvocati o commercialisti. In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

Quando funziona un accordo stragiudiziale?  Quando è fatto per tempo.  Quando è fatto bene: preparato da un buon professionista, basato su un valido piano di risanamento e riorganizzazione; il che presuppone che sia proposto per tempo, quando vi siano ancora risorse sufficienti per concluderlo; concluso in tempi abbastanza rapidi.

Concordato preventivo: Presupposto oggettivo  Stato di crisi (art. 160, 1° co., l.f.). Vi rientrano: lo stato di insolvenza, la temporanea difficoltà ad adempiere, il rischio di insolvenza, lo sbilancio patrimoniale o sovra-indebitamento, la riduzione del patrimonio netto al di sotto del minimo legale.

Proposta di concordato  La proposta si deve basare su di un piano di regolazione della crisi (art. 160, l.f.). Il contenuto non è precisato dalla legge: può prevedere la cessione dei beni ai creditori (classico concordato liquidatorio, che può includere una cessione d’azienda); può prevedere la cessione dei beni ad un assuntore, che può essere anche una società da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano da attribuire ai creditori per effetto del concordato; può consistere nell’attribuzione di obbligazioni o azioni, in una riduzione concordata dei crediti, ecc.; può prevedere la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; e di trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. Differenziati non solo nella misura della soddisfazione, ma anche nella forma. In tal caso però, il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause di prelazione (art. 160, 2° co., l.f.).

Presentazione proposta  La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente a una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; una relazione di un professionista che attesti, sotto la propria responsabilità (per dolo o colpa), la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.  Il professionista deve essere un avvocato, un commercialista o uno studio professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti.

Veridicità dati aziendali  Non si tratta solo di attestare la conformità dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma che i dati sono reali. Occorre in sostanza una vera e propria due diligence.  L’attestatore deve essere indipendente dal debitore.  L’attestatore risponde di “falso in attestazione” ai sensi dell’art. 236-bis L.F.

Fattibilità del piano  Deve essere valutata la concreta possibilità di esecuzione del piano proposto ai creditori.

Proposta in bianco (art. 161, 6° co., L.F.)  Può essere proposta una domanda di concordato riservandosi di presentare in seguito il piano di regolazione della crisi ed i documenti allegati.  Il tribunale: fissa un termine per l’integrazione della domanda da 60 a 120 giorni, prorogabile di altri 30-60; potrebbe trattarsi di una proposta di concordato preventivo, ma anche di un accordo di ristrutturazione dei debiti; quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine per il deposito del piano è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. può richiedere ulteriori informazioni, può contestualmente nominare un commissario giudiziale (v. portale fallimenti).

Contenuto domanda in bianco La domanda concordataria in bianco deve contenere: 1. delibera di un organo amministrativo della società (salvo l’atto costitutivo o lo statuto dispongano diversamente) 2. sottoscrizione del legale rappresentante 3. autocertificazione dell’imprenditore di non aver fatto ricorso al medesimo procedimento, infruttuosamente, nel precedente biennio (La domanda «in bianco» è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda dello stesso tipo alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti). A tali elementi va aggiunto un minimum di documentazione da allegare e, in particolare:  i bilanci degli ultimi tre esercizi (o documentazione sostitutiva),  situazione patrimoniale aggiornata (o un bilancio infrannuale),  elenco nominativo dei creditori,  certificato del registro delle imprese.

Effetti presentazione domanda in bianco  Dalla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda si verifica: l’interruzione/sospensione delle azioni esecutive dei singoli creditori, l’interruzione/sospensione delle azioni cautelari in corso e non.

Modifiche 2013  Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale che verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza.  Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di apertura del Concordato Preventivo (vero e proprio) il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione.  Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tale obbligo, il Tribunale dichiara inammissibile il concordato e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti dichiara il fallimento del debitore.

Contratti in corso (art. 169-bis L.F.)  Il debitore può chiedere: di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso; la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta (art. 169-bis, 1° comma, L.F.).  In tali casi, la controparte ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, che sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato (art. 169-bis, 2° co., L.F.).

Contratti che non possono essere interrotti/sospesi a. rapporti di lavoro subordinato b. contratti preliminari di compravendita trascritti a norma dell’art.2645-bis c.c c. contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ex art. 72-ter L.F. d. contratti di locazione immobiliare, ogni qual volta la procedura concordataria venga instaurata dal locatore dell’immobile.

Dichiarazione inammissibilità  Il tribunale se all’esito del procedimento verifica che non ricorrono le condizioni di legge, sentito il debitore in camera di consiglio, dichiara inammissibile la proposta di concordato.  Si ritiene che tale verifica includa necessariamente anche quella completezza e regolarità della documentazione richiesta.  È incerta la sindacabilità della correttezza dei criteri di formazione delle classi.  Si discute se il tribunale possa anche valutare la fattibilità del piano.

Decreto ammissione concordato  Con il decreto di ammissione, il tribunale nomina gli organi della procedura (G.D. e commissario giudiziale), convoca l’adunanza dei creditori, dispone il versamento nel termine di 15 giorni di una somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20%, determinata dal giudice.

Conseguenze ammissione  A far data dalla presentazione del ricorso per ammissione alla procedura sono vietate le azioni esecutive e di acquisto di diritti di prelazione (art. 168, l.f.). Questo divieto non copre però i patrimoni dei soci illimitatamente responsabili.  Durante la procedura si attua lo spossessamento attenuato (art. 167, l.f.): l’amministrazione del patrimonio del debitore e l’esercizio dell’impresa sono sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale. Per il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (superiori ad una somma stabilita dal tribunale) occorre l’autorizzazione del giudice delegato. Gli atti compiuti senza autorizzazione (quando richiesta) sono inefficaci.

Commissario giudiziale  Il commissario giudiziale ha il compito di informare i creditori sia al fine di esprimere il voto, sia per valutare l’opportunità di opporsi all’omologazione.  Egli dovrà predisporre una relazione da depositare prima dell’adunanza dei creditori contenente queste informazioni acquisite nell’attività di vigilanza sulla gestione, la redazione dell’inventario, la verifica dell’elenco dei creditori, ecc.  Fino all’adunanza i creditori non dispongono di mezzi per interloquire od intervenire nella procedura.  Il C.G. ha la funzione di sollecitare l’intervento dell’autorità giudiziaria quando si rilevi il compimento da parte del debitore di atti fraudolenti o di malagestio. L’intervento del Tribunale conduce all’interruzione della procedura, cui presumibilmente conseguirà la dichiarazione di fallimento, su istanza di un creditore o del P.M.  Il Tribunale può inoltre disporre la cessazione della procedura, quando risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissione.

Adunanza dei creditori  Art. 175, 1° co., l.f.: nell’adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore. La proposta ed il piano possono essere modificati fino all’apertura delle operazioni di voto.  Legittimati al voto sono i creditori chirografari antecedenti alla presentazione della proposta di concordato.  Il voto va espresso personalmente o per delega nell’adunanza o nei venti giorni successivi (art.178 l.f.).

Voto della proposta  Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.  Vige il principio del silenzio assenso. Il mancato esercizio del diritto di voto equivale ad un assenso.

Omologazione  Se la proposta è stata approvata, il proponente ne deve chiedere l’omologazione. Ai creditori dissenzienti viene fissato un termine per proporre eventuali opposizioni: se non vengono proposte opposizioni il tribunale omologa il concordato, se vengono proposte opposizioni, il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, provvede con decreto impugnabile con reclamo.  L’omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso per ammissione al concordato preventivo (art. 181 l.f.).

Omologazione  Se il concordato non viene omologato, deve essere dichiarato contestualmente il fallimento, ma non d’ufficio, bensì su richiesta di un creditore o del P.M.  Se il concordato viene omologato la procedura di concordato preventivo si chiude.

Esecuzione concordato  Art. 185, l.f.: il C.G. sorveglia l’adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori.  La risoluzione può essere richiesta solo da uno o più creditori e presuppone l’inadempimento. Tuttavia il concordato preventivo, diversamente da quello fallimentare, non può essere risolto se l’inadempienza è di poco conto.  La risoluzione del concordato ha efficacia retroattiva e fa venir meno l’effetto dell’esdebitazione. Restano tuttavia irripetibili i pagamenti effettuati in esecuzione del concordato.

Concordato in continuità (186- bis)  Introdotto con una modifica del 2012  Può essere attuato attraverso: 1. prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore; 2. cessione dell’azienda in esercizio; 3. conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.  Consente una moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio.  Può essere richiesta l’autorizzazione a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi ritenuti strategici.  Sono previste disposizioni per consentire la conservazione di contratti per appalti pubblici.

Accordi di Ristrutturazione del Debito  Sono accordi sostanzialmente stragiudiziali, ai quali possono essere attribuiti determinati effetti qualora ne sia ottenuta l’omologazione del tribunale.  Presupposto, come per il concordato preventivo, è lo stato di crisi (art. 182-bis, 1° co., l.f.).

Caratteristiche A.R.D.  Non richiede il rispetto della par condicio. Potranno essere raggiunti accordi con condizioni differenziate per soggetti con lo stesso grado di privilegio o gli stessi interessi.  L’accordo deve essere raggiunto con la maggioranza (60%), ma non a maggioranza. Esso perciò vincola solo i creditori che vi hanno aderito. Gli altri dovranno essere soddisfatti integralmente. Nel calcolo della maggioranza tutti i creditori sono equiparati indipendentemente dal grado di prelazione.  Non vi è una votazione dell’accordo.

Iter A.R.D.  L'imprenditore domanda al tribunale l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti (l’accordo è già stato raggiunto stragiudizialmente), e deve depositare: una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; una relazione redatta da un professionista (iscritto nel registro dei revisori contabili e che sia avvocato, commercialista o uno studio professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti) sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei (art. 182 bis, 1° co., l.f.).  L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione (art. 182 bis, 2° co., l.f.).

Azioni individuali  É stato previsto il divieto per i creditori anteriori di iniziare e proseguire azioni cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore per un periodo di sessanta giorni dalla data di pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese (art. 182 bis, 3° co., l.f.).  A determinate condizioni è possibile anche che l’ombrello protettivo contro le azioni esecutive individuali sia anticipato.  Ma soprattutto è possibile depositare, in previsione di un ARD, una domanda di concordato in bianco, che consente il blocco delle esecuzioni e dei cautelari per il periodo assegnato entro il quale va depositato l’accordo.

Opposizione  Le opposizioni possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.  Legittimati: creditori estranei all’accordo, creditori che hanno aderito (diversamente da C.P.), ogni interessato.

Omologazione  Da parte del tribunale con decreto motivato, decise le opposizioni.  In mancanza di opposizioni provvede senza udienza.  Il tribunale non deve valutare l’attuabilità dell’A.R.D.. Deve verificare che sia stata presentata la documentazione richiesta e che la domanda sia stata pubblicata nel registro delle imprese. Probabilmente deve verificare che sia stata raggiunta la percentuale del 60% dei crediti.

Esecuzione A.R.D.  Dopo l’omologazione si possono verificare due situazioni negative: inadempimento delle obbligazioni assunte con l’accordo nei confronti dei creditori aderenti, mancato pagamento regolare dei creditori estranei all’A.R.D.

LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA