Docente Stefania Stefanelli 1 Responsabilità medica Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto”

Violazione del diritto al consenso informato Cass. pen., Sez. IV, 11 luglio 2001 – 3 ottobre 2001: «La legittimità di per sè dell’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento medicochirurgico. Il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporea, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost. 2 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

3 Ne discende che non è attribuibile al medico un generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell’ammalato che si troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza; appare, invece, aderente ai principi dell’ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive, queste, derivanti dall’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano, di regola, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi».

4 Cass. pen., Sez. Un., 21 gennaio 2009, n. 2437: sono intervenute a risolvere un annoso conflitto giurisprudenziale insegnando che, pur sussistendo il consenso consapevole, può configurarsi lesione della salute se la prestazione terapeutica è stata eseguita in modo non adeguato, e che la lesione del diritto all’autodeterminazione non comporta necessariamente lesione del diritto alla salute, allorché l’intervento sortisca un esito positivo ma sia mancato il consenso del paziente

5 Il consenso informato svolge dunque una funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: «quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio per garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32 Cost., comma 2».

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7 «Discende da ciò, che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale». Parametro di legittimità del trattamento sanitario sono dunque le richiamate fonti costituzionali e internazionali, «con l’ovvia conseguenza che, ove manchi o sia viziato il consenso «informato» del paziente, e non si versi in situazione di incapacità di manifestazione del volere ed in un quadro riconducibile allo stato di necessità, il trattamento sanitario risulterebbe ex ipso invasivo rispetto al diritto della persona di prescegliere se, come, dove e da chi farsi curare»

Responsabilità civile Cass., Sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847: ha riconosciuto uno «spazio risarcitorio» allorché, non sussistendo la lesione della salute perché l’intervento ha sortito un esito favorevole o se la lesione della salute non è causalmente ricollegabile alla lesione di quel diritto, «siano configurabili conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se stesso considerato » 8 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

9 Cass., Sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045: non è possibile dare una risposta univoca al quesito circa la configurabilità della responsabilità del medico, anche nel caso in cui non vi sia stato pregiudizio alla salute del paziente, in ipotesi di mancata informazione e prestazione di consenso. «Deve ribadirsi che tutte le volte in cui la parte non abbia provato né allegato la esistenza di un diritto alla autodeterminazione, dalla cui violazione sia derivato - indipendentemente da un danno alla salute - un pregiudizio (derivante dalla condotta omissiva del sanitario) tale da superare i limiti della tollerabilità, deve escludersi la esistenza stessa del danno e dunque anche il diritto del paziente al risarcimento ».

10 La Corte di merito aveva negato la responsabilità del medico cui era stata richiesta una terapia ortodontica, preparatoria di un intervento chirurgico scelto dal paziente, ed effettuato da altro professionista, e la Corte di legittimità conferma che non è giuridicamente apprezzabile, ai fini del diritto al risarcimento del danno, uno «stato di sofferenza» del paziente.

11 Pare dunque che – con l’unico temperamento derivante dal giudizio di apprezzabile gravità dei danni non patrimoniali – il medico che abbia praticato un intervento diverso da quello assentito dal paziente, ma che abbia avuto esiti favorevoli alla salute dello stesso, vada esente da responsabilità penale ma non dall’obbligazione risarcitoria civile.

12 Il criterio che funge da discrimine è quello della vita: se, durante l’intervento, il paziente si viene a trovare in pericolo di vita il medico potrà operare anche senza il consenso all’intervento variato rispetto a quello programmato, illustrato al paziente e consentito

13 Solo in questo caso interviene la scriminante dello stato di necessità, e non ogni qualvolta il professionista prenda conoscenza, sul tavolo operatorio, di un qualsiasi pericolo di menomazione, perché se non è a rischio la vita, spetta al paziente la libertà di attuare il proprio personale bilanciamento tra la prospettiva di vivere con quella menomazione, o affrontare le conseguenze di un intervento che la eliminasse, ma da cui potrebbero derivare conseguenze che egli ritiene insopportabili, più della menomazione stessa.

14 Cass., 29 maggio luglio 2002, n , V., in Cass. pen., 2003, p. 2659,ha ritenuto che il medico sia legittimato a sottoporre il paziente al trattamento medico che giudica necessario alla salvaguardia della sua salute, nonostante manche il consenso del paziente, operando lo stato di necessità. Cfr. anche Cass. pen., Sez. Un., 18 dicembre gennaio 2009, cit.

15 Se è un errore diagnostico la ragione per cui il sanitario prende conoscenza solo in camera operatoria, quando il paziente è sedato e non può esprimere la propria volontà, delle condizioni che rendono opportuno il differente intervento, non ha luogo ad applicarsi la disciplina del consenso informato, e la situazione di fatto va sussunta in una fattispecie di responsabilità professionale per condotta colposa, per non avere il sanitario o la struttura operato con la diligenza richiesta dalle leges artis. E, salvo ancora il caso di necessità, l’intervento va sospeso, in attesa di conoscere la determinazione del paziente.

Decreto Balduzzi Decreto-legge 13 settembre 2012 Convertito con Legge 08 novembre 2012 Art. 3: Responsabilita' professionale dell'esercente le professioni sanitarie 16 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

17 «L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo»

18 In giurisprudenza: Cass. Pen., n del 28 febbraio 2010, n del 29 settembre 2009: le indicazioni terapeutiche contenute nelle linee guida non vincolano, incapienti rispetto alla multiformità dei casi clinici sottoposti al vaglio giudiziale, Giurisprudenza più rigorista, che anzi da quelle indicazioni dichiarava di non prescindere, in via quasi assoluta, al momento di valutare la liceità di una condotta sanitaria

19 L’art. 3 del D.L. Balduzzi conferma la disciplina codicistica (art cod. civ.) che esonera l’esercente sanitario da responsabilità nel caso in cui la commissione/omissione sia seguente ad una condotta solo lievemente colpevole Tra le condotte integranti colpa non lieve, quelle corrispondenti a protocolli definiti dalle guidelines escludono la colpa grave

20 La versione precedente disponeva: «Il giudice, ai sensi dell’art del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalle comunità scientifiche nazionale ed internazionale»

21 Critica: al sanitario non può essere demandata una funzione meramente “protocollare” o di burocrate dei trattamenti sanitari indicati od imposti Anche successivamente alla modifica intervenuta al testo normativo, le guidelines costituirebbero criterio concorrente, ma è il caso concreto ad imporre i comportamenti correttamente attivabili e non viceversa

22 Quindi costituisce condotta sussumibile sotto il criterio di colpa grave anche il comportamento sanitario ligio alle guidelines che tuttavia – per le specificità del caso concreto, tenendo conto della professionalità media – risulta essere palesemente distante dalla condotta clinica ottimale applicabile al caso specifico.

Consenso informato al trattamento medico Il consenso, che rovescia la gerarchia tra medico e paziente nel rapporto di cura e sottrae la persona al potere decisione del terapeuta e subordina alla libera (e informata) determinazione del paziente la pratica clinica e diagnostica, giungendo fino alla possibilità di rifiuto di cure necessarie alla conservazione della vita negli stati terminali, ha fatto nascere «un nuovo soggetto morale, nel senso proprio dell’attribuzione all’interessato del pieno potere di governo del corpo fisico» (S. R ODOTÀ, La vita e le regole, Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, Milano, 2006, p. 85) 23 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Attrazione della capacità decisionale all’essenza stessa della persona umana, fondata sulla dignità e sulla libertà; 24 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Il consenso non è valido se non libero, meditato e fondato su un’adeguata, completa, informazione; 25 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Il consenso prestato per il passato non vincola per il futuro, ed è sempre revocabile. 26 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali Articolo 3 - Divieto della tortura. Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti. 27 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Articolo 8 - Diritto al rispetto della vita privata e familiare. 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 28 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Diritto del paziente di scegliere come trascorrere gli ultimi istanti della propria esistenza e di chiedere che tale scelta sia rispettata, legittimando quindi il rifiuto al trattamento medico, purché tale rifiuto provenga da persona adulta, informata e sana di mente (CEDU, sent. 29 aprile 2002, Pretty c. Regno Unito) 29 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Convenzione di Oviedo per la protezione dei Diritti dell'Uomo e della dignità dell'essere umano nei confronti dell'applicazioni della biologia e della medicina (4 Aprile 1997) (Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina) 30 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

Art. 5 Regola generale Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso. 31 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Consenso

Art. 9 Desideri precedentemente espressi I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione. 32 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

In una materia così delicata, perché attiene all’espressione della persona nelle comunicazioni che ne realizzano la partecipazione sociale e nel governo del proprio corpo, non si può prescindere dall’attribuire valore alla volontà del soggetto interessato, titolare dei diritti assoluti che vengono in considerazione, anche se questi non abbia capacità di agire. 33 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Capacità al consenso

L’esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali, anche in applicazione del fondamentale principio di eguaglianza sostanziale tra i soggetti di diritto (art. 2 Cost.), è tradizionalmente ricondotto nell’alveo della capacità di intendere e di volere, ritenendosi irrilevante la capacità di agire dell’interessato. 34 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Capacità al consenso

Artt. 12 e 13, l. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza): rilevanza della volontà della donna minorenne o interdetta in una materia così delicata e importante. L’intervento del giudice è volto, attraverso un procedimento sostanzialmente equitativo, ad appurare l’esistenza in capo all’incapace di agire della consapevolezza e ponderazione della scelta compiuta. 35 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia IVG della minorenne

La decisione di interrompere la gravidanza è rimessa soltanto alla responsabilità della donna, non potendosi configurare quale potestà codecisionale l’intervento del giudice tutelare, nell’ipotesi in cui non vi sia l’assenso degli esercenti la potestà o la tutela sulla minore, o vi siano pareri difformi da parte di costoro, o ancora sussistano seri motivi che impediscano o sconsiglino la loro consultazione. 36 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Corte cost., 15 marzo 1996, n. 76

«Il consenso volontario del soggetto umano è assolutamente necessario. Ciò significa che la persona in questione deve avere capacità legale di dare consenso, deve essere in grado di esercitare il libero arbitrio senza l’intervento di alcun elemento coercitivo, inganno, costrizione, falsità o altre forme di imposizione o violenza; deve avere sufficiente conoscenza e comprensione degli elementi della situazione in cui è coinvolto, tali da metterlo in posizione di prendere una decisione cosciente e illuminata 37 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Codice di Norimberga (1946) Associazione medica mondiale

Principi etici per la ricerca medica che coinvolge soggetti umani § 10. È dovere del medico proteggere la vita, la salute, la riservatezza e la dignità del soggetto umano § 20. I soggetti devono essere volontari e partecipare informati al progetto di ricerca. 38 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Dichiarazione di Helsinky (1960

Art. 32: La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. 39 © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia Costituzione italiana

40 On. Aldo Moro: «si pone anche un limite al legislatore, impedendo pratiche sanitarie lesive della dignità umana. Si vuole soltanto vietare che la legge, per considerazioni di carattere generale e di male intesa tutela degli interessi collettivi, disponga un trattamento del genere [sterilizzazione] i casi invece di carattere generale da applicarsi a tutti i cittadini devono essere disposti per legge entro quei determinati limiti di rispetto della dignità umana» (Assemblea Costituente, 28 gennaio 1947) © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

41 Corte cost., n. 293/2000 «Quello della dignità della persona umana è valore costituzionale che permea di sé il diritto positivo». Art. 36: diritto del lavoratore alla retribuzione «in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa» © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

42 Libertà e dignità non è un’endiadi pleonastica Art. 13: La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

43 «Il diritto soggettivo alla salute deve essere tutelato tanto nei suoi aspetti positivi, e così nel potere di consentire l’attività sanitaria su di sé, quanto con riguardo al riflesso negativo, integrato dal potere di rifiutare cure, terapie e interventi sanitari. Come tutti i diritti di libertà implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire». (Cass. 16 ottobre 2007, n ) © Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia

44 Il bene salute è dunque liberamente disponibile da parte del paziente che sia «in possesso delle proprie capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario» (Cass., 16 gennaio 2008, n )

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