Diritto pubblico dell’economia Soggetti e strumenti

Il pubblico potere e le decisioni in ambito economico Le scelte di fondo (economia di mercato, mista, pianificata, ecc.) attengono alla forma di Stato e quindi al diritto costituzionale comparato. Le decisioni allocative rappresentano la cerniera tra diritto costituzionale e amministrativo. Si tratta delle decisioni pubbliche circa la destinazione da dare alle risorse pubbliche in ambito economico da parte del potere pubblico. Si decide cosa produrre, a che conduzioni offrire i prodotti, ecc. Attengono al diritto costituzionale comparato perché realizzano le “scelte di fondo” (finalità dell’ordinamento costituzionale e sono assunte dai pubblici poteri). Sono, invece, decisioni amministrative, nella misura in cui esse già hanno individuato quali interessi della collettività curare, realizzare. Le decisioni gestionali sono amministrative: guardano a come utilizzare le risorse impiegate in modo efficiente.

Pubblici poteri Sono enti territoriali esponenziali delle comunità di riferimento, vale a dire espressivi di collettività individuate su base territoriale Di queste comunità curano gli interessi, anche di quelli giustificano interventi in ambito economico; È il carattere rappresentativo, la legittimazione democratica di questi enti che li rende interpreti, che ne giustifica le azioni di cura e promozione degli interessi della collettività di riferimento.

Lo Stato-amministratore È il primo e il più rilevante soggetto del diritto pubblico dell’economia. Ma un ruolo non indifferente hanno altresì gli altri enti territoriali (Regioni, Province, Comuni: questi ultimi per i servizi pubblici locali). Ad esso e al suo vertice politico – Governo e ministri – spettano: 1) le decisioni che concretano le previsioni di legge in materia; 2) la responsabilità dei risultati dell’azione statale in economia (art. 95 Cost.). In buona sostanza, specifica le decisioni allocative e adotta quelle gestionali. Dell’attività amministrativa dello Stato è responsabile il vertice politico, il Governo. A tale principio si affianca tuttavia la previsione della necessaria imparzialità che l’amministrazione deve mantenere nella trattazione degli interessi (art. 97 Cost.).

Responsabilità e imparzialità: come conciliarle? Il problema di pone quando le norme di legge che stabiliscono la competenza dei funzionari (art. 93, c. 3, Cost.), prevedono altresì che i pubblici poteri abbiano un margine di apprezzamento circa la decisione da assumere nel caso concreto: è il potere discrezionale. La legge, cioè, non ha predeterminato come il pubblico potere deve decidere: assegna la funzione, indica gli scopi, ma lascia un certa libertà nell’apprezzamento degli interessi in gioco. È proprio tale possibilità, tale apprezzamento, che va sottratto alle indebite ingerenze del vertice politico: si separa, cioè, politica e amministrazione. La separazione strumento che tutela la collettività a fronte dell’esercizio dei poteri discrezionali: la legge individua le finalità da raggiungere, ma rimette a chi decide le modalità per esercitare in modo appropriato efficace ed efficiente dette finalità. Nel rispetto della legge, possono darsi più modalità di intervento (es: preferendo un interesse concreto a un altro, scegliendo una modalità di organizzazione della erogazione di un servizio a un’altra); la politica potrebbe tentare di incidere sulla decisione, favorendo una soluzione/soggetto a un altro.

Perché la separazione tra politica e amministrazione è rilevante? Perché trattiene al vertice politico la decisione di atti generali di indirizzo, le direttive generali dell’azione amministrativa; e, nel contempo, mette al riparo l’attività dei funzionari che curano con provvedimenti singoli affari concreti. È principio generale che si applica a ogni amministrazione publica, di ogni livello (statale, regionale e locale). Perché impedisce che l’interesse di parte entri nell’amministrazione mediante un uso improprio del potere ministeriale; Perché consente di separare la decisione politico-allocativa da quella gestionale: serve per evitare che l’interferenza e l’interesse di parte entrino in conflitto con l’autonomia gestionale e l’efficienza economica.

Le decisioni di natura “tecnica” e le autorità amministrative indipendenti Il modello del potere discrezionale (che individua l’interesse pubblico del caso concreto) non è adeguato in alcune ipotesi. Si tratta dei casi in cui è necessario assumere delle decisioni relativamente a questioni cc.dd. tecniche, che implicano cioè il ricorso a specifiche discipline, non sempre empiricamente verificabili (discrezionalità tecnica). Decisioni del genere caratterizzano l’ordinaria attività amministrativa. Ma in alcune ipotesi queste decisioni hanno una rilevanza tale che si preferisce affidarle a specifiche autorità, separate e dalla organizzazione amministrativa e dal vertice politico della stessa: abbiamo così le autorità amministrative indipendenti.

Le autorità amministrative indipendenti Sono escluse dal circuito politico e non subiscono le interferenze “di parte” del vertice politico della amministrazione (Governo). Hanno, quindi, indipendenza istituzionale. Ma hanno pure indipendenza organizzativa (sono di solito organi collegiali, nominati per un periodo limitato, la carica non è rinnovabile, hanno autonomia contabile): es.i membri dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas sono nominati dal Governo con consenso delle commissioni parlamentari Hanno indipendenza funzionale (non possono ricevere direttive dal governo).

Gli strumenti: l’impresa pubblica Non si designa tanto l’attività di produzione di beni o servizi (art. 2082 c.c.), quanto la qualità del soggetto che la esercita: è pubblica l’impresa sottoposta all’influenza dominante di un soggetto pubblico (art. 3, c. 28, cod. contratti pubblici). L’attività, invece, riguarda beni, servizi, può essere svolta in regime di concorrenza o in forza di diritti esclusivi (entro mercati chiusi). Per il diritto dell’Unione europea, non rileva poi il carattere pubblico o privato del soggetto. Rileva solo che: 1) non sia alterata la posizione di parità delle imprese che operano in uno stesso mercato; 2) il carattere pubblico non procuri vantaggi (di natura fiscale, di accesso al credito, di garanzie, ecc.) che sottraggano l’impresa alle regole sulla trasparenza e concorrenza. Anzi, vige l’obbligo di trasparenza delle relazioni finanziarie tra poteri pubblici e imprese pubbliche Ancora, non sottrae l’imprenditore pubblico all’applicazione delle regole del TFUE. Con una sola eccezione, stabilita dall’art. 106.2 TFUE per le imprese imprese (pubbliche e private) che erogano servizi pubblici per il conseguimento di specifici scopi di interesse pubblico ed economico generale.

Eccezioni alla assenza di disciplina differenziata per l’imprenditore pubblico Ai fini del mercato concorrenziale, non rileva la differenza giuridica tra impresa pubblica o privata. Tale differenza è però importante in taluni casi, che pongono regole derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria: SpA a partecipazione pubblica non quotate (la nomina e la revoca rappresentanti negli organi sociali può essere rimessa dallo statuto direttamente al pubblico potere-socio in proporzione della entità della partecipazione: 2449 c.c.); Società a partecipazione pubblica totale o di controllo per la gestione dei servizi locali: per evitare che eludano i vincoli per il governo della finanza pubblica, sono soggette agli stessi vincoli per assunzione di personale, retribuzione stabilite dagli enti locali proprietari. Enti pubblici economici privatizzati: ciascuna legge di privatizzazione stabilisce una serie di eccezioni alla disciplina del codice civile.

Quali sono le imprese pubbliche? 1) Impresa-organo è costituito in forma di organo o articolazione dello Stato o di altro ente pubblico: l’ente pubblico esercita un’attività economica attraverso i propri organi. Il soggetto pubblico non diventa imprenditore, perché l’attività economica non è prevalente, bensì sussidiaria. Impresa-organo diretto dall'ente pubblico (Cassa depositi e presiti come Direzione generale del Ministero del tesoro, poi trasformata con d.l. n 269/2003 conv. In l. 326/2003 in SpA a totale partecipazione dello Stato. Ha una gestione separata per finanziamento di enti locali (finanziamento e supporto a servizi locali)sottoposta al potere del Ministero dell’economia. L’attività di finanziamento di altre imprese di servizio pubblico è sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia. Il 30% del Capitale è in mano alle fondazioni bancarie. Dal 2011: può svolgere operazioni di salvataggio di imprese in crisi e non se di rilevante interesse nazionale e per impedire acquisizioni da parte di operatori stranieri e altre di sostegno finanziario. Organo dotato di autonomia: azienda o amministrazione autonoma. Azienda autonoma delle FF.SS. dal 1905 al 1985, poi trasformata con l. 210/185 in Ente dotato di personalità giuridica e autonomia. Nel 1992 l’ente è trasformato in SpA interamente controllata dal Ministero del tesoro. Oggi è la holding controllata al 100% dal MEF del Gruppo FFSS, cui accedono Trenitalia, Rete Ferroviaria Italiana e Grandi Stazioni (separazione della gestione delle infrastrutture non duplicabili dai servizi in libera concorrenza).  

segue … 2) Impresa-ente pubblico (ordinato in forma di ente) si divide in due modelli: Impresa-ente pubblico operativo: produce direttamente per il mercato (ENEL); Holding o impresa ente-pubblico di gestione, che detiene partecipazioni in altri enti-società (ENI). Hanno soggettività giuridica e veste di imprenditore (attività economica è prevalente e anche in taluni casi esclusiva); solo pochi atti sono assoggettati al diritto pubblico (bilancio); operano mediante strumenti di diritto privato. Il soggetto è pubblico ma l’attività privata. 3) Impresa-società con partecipazione pubblica: è “pubblica” perché tale è il soggetto controllante mediante partecipazione azionaria. Molti tipi: 1) Banche di interesse nazionale; 2) Società con tratti derogatori rispetto a diritto comune (es.: la legge le crea e ne pone delle caratteristiche) 3) Società a partecipazione statale necessaria. Le azioni non possono circolare. 4) Società che svolgono attività che sarebbero generalmente svolte da organi statali (Arcus – arte – e Invitalia – investimenti – controllate da Ministero delle finanze) 4) Gruppo pubblico: Ente di gestione che controlla società a partecipazione statale(IRI, ENI) e società partecipate.

Privatizzazioni Sostituzione del regime di diritto pubblico con un regime di diritto privato. Due tipi: Privatizzazione formale: trasformazione della “forma” ma non della sostanza. Si passa da un ente pubblico a SpA sottoposta controllo pubblico. È il caso degli enti pubblici economici e delle aziende autonome che agivano con strumenti di diritto privato. La pubblicità designava solo lo speciale rapporto con l’ente territoriale che aveva la responsabilità politica della loro attività. Dagli anni Novanta in poi: vengono trasformate in SpA, nel quale lo Stato è azionista e conserva il controllo sulle medesime. Sono Spa Legali e rimangono delle imprese pubbliche. Privatizzazione sostanziale: oltre alla forma muta la sostanza. L’ente territoriale azionista di riferimento cede il controllo dell’ente trasformato ai privati (dismissione).

Le privatizzazioni Negli anni Ottanta, il settore pubblico economico era vasto (dal 25% al 35% del totale dell’intera economia) e composto per lo più da società con partecipazione pubblica. Il meccanismo del settore pubblico (risalente già agli anni Trenta) consentiva agili “smobilizzazioni” di partecipazioni pubbliche: le imprese/aziende pubbliche erano per lo più rette da una legge. La dismissione delle partecipazioni, quindi, richiedeva la abrogazione della legge istitutiva per rendere l’ente trasferibile in mano privata. E, tuttavia, il meccanismo della smobilizzazione non ha favorito lo Stato: esso consisteva nella vendita dei pacchetti azionari da parte delle holding (o società capogruppo) secondo modalità da queste decise. I corrispettivi di cessione non andavano al tesoro, ma direttamente alle holding => non si fa cassa per appianare il debito pubblico. Negli anni Novanta, invece, ci prefigge di ridurre il debito pubblico: 1) Mediante soppressione di imprese pubbliche-organo e conferimento delle relative attività a delle SpA (es: soppressione dell’Azienda di Stato per i Servizi Telefonici e attribuzione a IRITEL-Telecom Italia delle relative attività) con successiva privatizzazione. 2) Mediante trasformazione di imprese pubbliche-ente in SpA: banche pubbliche (casse di risparmio), BNL, IRI, ENEL, INA, a partecipazione pubblica necessaria e in taluni casi interamente partecipate dal Tesoro. 3) Mediante duplice trasformazione: da impresa-organo a impresa-ente a Spa.

Come si è privatizzato (1) D.l. 386/1991 convertito in l. 35/1992: prima norma generale di privatizzazione D.l. 333/1992 convertito in l. 359/1992: 1) Privatizza un primo gruppo di enti: IRI ENI INA ENEL diventano SpA; si individua il capitale sociale e poi gli azionisti (Ministeri dell’economia e dello sviluppo economico). 2) Venuto meno l’ente, viene meno anche l’attività a questo riservata. Le attività societarie (ENI, ENEL) sono trattate come concessioni legali. 3) Ciò, però, elimina qualsiasi forma di concorrenza per il mercato.

Come si è privatizzato (2) L. n. 359/1992: trasformazione in SpA di altri enti pubblici economici con delibera del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE). La delibera produce gli stessi effetti della legge (opera la trasformazione, individua il capitale sociale, gli azionisti, ecc.). è una privatizzazione finalizzata a ridurre il debito pubblico.

Come si è privatizzato (3) D.l. n. 332/1994 convertito in l. n. 474/1994: Le SpA, delle quali debbono essere messe in circolazione le azioni, non sono più assoggettate alla disciplina in materia di contabilità pubblica; Alienazione delle azioni in modo trasparente e non discriminatorio, favorendo sia privati, sia investitori istituzionali; Costruzione del nucleo stabile di azionisti di riferimento con atto del Governo (accordo per conservare le azioni, divieto di cessione dell’azienda, ecc.) Nel caso dei servizi pubblici, la cessione delle azioni è condizionata alla creazione delle società di regolazione delle tariffe e della qualità dei servizi. Detto altrimenti: senza costituzione della Autorità amministrativa indipendente, non si dismettono le partecipazioni azionarie (Autorità per l’energia elettrica e il gas, per le garanzie nelle comunicazioni, ecc.).

Limiti alla autonomia privata 1) poteri speciali a ministero delle finanze (golden share) stabiliti negli statuti prima della perdita del controllo: opposizione ad assunzione di partecipazioni superiori a 1/20 capitale sociale, ad accordi che coinvolgano almeno 1/20 cap. soc.; veto alle delibere di scioglimento, trasferimento, fusione, scissione; nomina di un amministratore senza diritto di voto (c.d. amministrazione senza società). Censurata da Corte di Giustizia dell’UE nel 2009 (causa C-326/07) perché crea incertezza negli investitori, viola libertà di investimento e di circolazione dei capitali ed è sproporzionata rispetto ai fini; modificata e circoscritta nel 2012 per la sola salvaguardia della sicurezza nazionale delle reti e degli impianti (energia trasporti, comunicazioni) 2) Poison bill: consente l’emissione di strumenti finanziari e di azioni a dividendo ridotto. Ma dà la possibilità di deliberare aumenti di capitale “riservati” allo Stato, che acquisisce o conserva una posizione di maggioranza e impedisce scalate ostili. Presente in Francia, Italia, Spagna e Olanda ma contrasta il diritto europeo e la libera circolazione dei capitali. 3) Limite massimo al possesso azionario (5%).

Una valutazione … Rimangono sotto il controllo dello Stato: ENEL, Poste Italiane, ENI, FFSS, Ist. Poligrafico e Zecca dello Stato, ENAV, Rai Holding, Finmeccanica, Fintecna … ENEL: dal 1999 dismissione a tre Genco (Eurogen, Elettrogen, Interpower) cedute mediante trattativa diretta, con esclusione di soggetti partecipati dallo Stato per almeno il 30%. Alitalia: procedura specifica con d.l. 80/2088 conv. In l. 111/2008. Individuazione di soggetti qualificati, trattativa privata, deroga alla normativa sulle concentrazioni, monopolio di concentrazione per almeno 3 anni, creazione di due società (bad company e good company). Rotte marittime: Tirrenia. Caremar, Saremar, Toremar. Cessione a titolo gratuito alle regioni di azioni di Tirrenia in Caremar, Saremar, Toremar. Attribuzione a un unico organismo delle responsabilità (Dip. Tesoro)

Che dire del d.l. 386/1991 convertito in l. 35/1992? La legge (in parte abrogata dal d.l. 333/1992 convertito in l. 392/1992), è rimasta per lo più inattuata. Essa prevedeva, tuttavia, principi molto rilevanti: 1) la forma societaria era la premessa per l’ingresso di azionisti privati; 2) l’operare della “dismissione”, vale a dire la cessione di azioni fa perdere allo Stato il controllo della società e il potere di indirizzarne l’attività. Serviva il concorso delle Camere. Riguardava le aziende autonome statali: solo l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato è stata interessata dalla privatizzazione ivi disciplinata. Le altre trasformazioni e privatizzazioni sono avvenute sulla base di appositi provvedimenti (FFSS, Poste e tlc, ASST, ENAV, ANAS, Cassa depositi e prestiti).

Concessionario di pubblico servizio Presuppone che il concedente (pubblico potere) affidi l’attività economica a un soggetto terzo (concessionario). Il concessionario assume l’obbligo di gestire l’attività, e viene remunerato attraverso le tariffe pagate dagli utenti. Il concedente ha poteri di indirizzo e di vigilanza rispetto al concessionario. Il rapporto si basa su due atti: un provvedimento amministrativo che dispone la concessione del servizio e la attribuzione di poteri pubblicistici; un contratto che regola i rapporti tra i due soggetti e la sostanza economica. La mancata corrispondenza della attività del concessionario alle finalità di interesse pubblico può portare alla revoca della concessione con caducazione del contratto; ma al concessionario è dovuto un indennizzo.

Individuazione del concessionario Per legge; Sulla base di una valutazione individuale; Non è prevista la messa in concorrenza dei potenziali aspiranti. Ciò nonostante, il diritto dell’UE prevede sia richiesto un minimo di competizione: non discriminazione, parità di trattamento, adeguate forme di pubblicità, garanzia dell’imparzialità delle procedure

Affidamento Richiesto per servizi pubblici locali di rilevanza economica; Due atti: 1) provvedimento di affidamento; 2) contratto di servizio. Soggetti: imprese pubbliche (aziende e società a totale partecipazione pubblica: in house providing), società private e società miste (alleviano l’onere dell’ente; apportano capacità tecniche; evitano il rapporto di agenzia) .