L’utilizzazione indiretta dei lavoratori * * Molte diapositive sono tratte da una presentazione del Prof. A. Lo Faro dell’Università di Catania

L’impresa tradizionale

PRODUZIONE Vigilanza Reti informatiche Pulizia etc… Revisione bilanci Distribuzione Recupero crediti Progettazione Ricerche di mercato Pubblicità Gestione amministrativa e contabile del personale Gestione magazzino L’impresa “segmentata”

…si può affidare a terzi anche l’acquisizione di forza lavoro che si utilizza in prima persona? Un’impresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)…. Attraverso quali contratti? Con quali problemi giuridici?

I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua prestazione LAVORATORE (Offerta di lavoro) CENTRI PER L’IMPIEGO Un altro datore di lavoro AGENZIE PER IL LAVORO UTILIZZATORE DELLA PRESTAZIONE (Domanda di lavoro) CONTATTO DIRETTO

L’alternativa all’assunzione L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

I problemi giuridici In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui? E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

Il principio… … ed il suo parziale superamento a seguito della possibilità di concorrente utilizzo di alcuni istituti (riformati dal d.lgs. 276/03) Principio di imputazione del rapporto di lavoro a colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-formale, usufruisce della prestazione.  Il contratto di appalto (eventualmente preceduto da trasferimento di ramo d’azienda)  Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato  Lo staff leasing  Il distacco

La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro Fino al 24 ottobre 2003 Dopo il 24 ottobre 2003 Il Titolo III della riforma (somministrazione di lavoro, appalto, distacco) La l. 1369/1960 (divieto di interposizione) e le sue eccezioni (soprattutto il lavoro temporaneo l.n. 196/1997)

La disciplina vigente fino al l’art. 1 della l. 1369/1960: “E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario” l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro

Soggetto interposto Lavoratori Datore di lavoro che necessita di prestazioni Titolarità formale del rapporto di lavoro Effettiva utilizzazione della prestazione Rapporto di Interposizione (illecito)

La ratio del divieto: Evitare fenomeni di elusione delle normative di tutela L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori Strumento di ridimensionamento degli organici a fini di sottrarsi alle normative Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza.

Lavoratori Datore di lavoro che necessita di prestazioni Effettiva utilizzazione della prestazione e titolarità formale del rapporto LA CONSEGUENZA DELLA VIOLAZIONE DEL DIVIETO La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro

La “morte annunciata” della l. 1369/1960 Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile e poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto. C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro Ichino, 1999

Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della giurisprudenza 1997: Il primo (parziale) superamento in via legislativa del divieto di interposizione La legge sul lavoro interinale (l.n. 196/1997)

Il programma del Libro Bianco I vincoli nell’utilizzo della forza-lavoro introdotti dalla legge n. 1369/1960, non trovavano pari nella legislazione degli altri Paesi (pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti, ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, sono in Italia tuttora vietate). L’analisi

Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno La proposta

Art Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n. 25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18, quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608; f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72; h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442; i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con il presente decreto. La scelta normativa conseguente ad opera del d.l.g.vo n. 276/2003

Artt. 4-8 D.lg.vo n. 276/2003 Presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali è istituito un apposito albo delle agenzie per il lavoro. Il predetto albo è articolato in cinque sezioni: a) agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all'articolo 20 (somministrazione); b) agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività specifiche di cui all'articolo 20, comma 3, lettere da a) a h); c) agenzie di intermediazione; d) agenzie di ricerca e selezione del personale; e) agenzie di supporto alla ricollocazione professionale Le nuove agenzie per il lavoro

 L'iscrizione alla sezione dell'albo di cui alla lettera a), comporta automaticamente l'iscrizione della agenzia alle sezioni di cui alle lettere c), d) ed e)  L'iscrizione alla sezione dell'albo di cui alla lettera c), comporta automaticamente l'iscrizione della agenzia alle sezioni di cui alle lettere d) ed e) DUE fondamentali tipi di Agenzie: Le Agenzie di somministrazione (lett. a) Le Agenzie di intermediazione (lett. c)

 La costituzione della agenzia nella forma di società di capitali ovvero cooperativa o consorzio di cooperative, italiana o di altro Stato membro della Unione europea. Per le agenzie di cui alle lettere d) ed e) e' ammessa anche la forma della società di persone;  La sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro della Unione europea;  La disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali, dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse umane o nelle relazioni industriali I requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo

(Segue) in capo agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti muniti di rappresentanza e ai soci accomandatari: assenza di condanne penali, anche non definitive, per delitti contro il patrimonio, per delitti contro la fede pubblica o contro l'economia pubblica, per il delitto previsto dall'articolo 416- bis del codice penale, o per delitti non colposi per i quali la legge commini la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, per delitti o contravvenzioni previsti da leggi dirette alla prevenzione degli infortuni sul lavoro o, in ogni caso, previsti da leggi in materia di lavoro o di previdenza sociale l'interconnessione con la borsa continua nazionale del lavoro di cui al successivo articolo 15, attraverso il raccordo con uno o più nodi regionali Rispetto del diritto del lavoratore alla determinazione dell’ambito di diffusione dei propri dati (art. 8)

Requisiti aggiuntivi specifici delle agenzie di somministrazione (art. 5) Capitale versato non inferiore ad un certo ammontare A garanzia dei crediti retributivi e contributivi: deposito cauzionale presso un Istituto di credito di un certo ammontare per i primi 2 anni e poi fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore al 5% del fatturato dell’anno precedente

Illecito Terzo interposto Lavoratore Impresa utilizzatrice Titolarità del rapporto di lavoro Effettiva utilizzazione della prestazione Impresa fornitrice (l’Agenzia) Contratto commerciale di fornitura di manodopera Lecito

Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, denominato somministratore, a ciò autorizzato (Art. 20 D.lgs.276/03) Un contratto di somministrazione concluso fra l’agenzia di somministrazione e il datore di lavoro utilizzatore (impresa o non) Un contratto di lavoro subordinato concluso fra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati

Agenzia di somministrazione Contratto di somministrazione Impresa utilizzatrice Contratto di lavoro Lavoratore… Missione Le innovazioni del d.lgs. N. 276/2003

PUÒ ESSERE A TERMINE “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” POTEVA ESSERE A TEMPO INDETERMINATO-----L.N.247/2007 ABROGA QUESTA FATTISPECIE: a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci; e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo organizzativo, gestione, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività che richiedano manodopera specializzata i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative. Il contratto di somministrazione

…si può affermare che lo staff leasing –OGGI ABROGATO - può prestarsi a scopi differenti: 1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti nel core business dell’impresa. 2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione di imprese “senza dipendenti”

Somministrazione a termine Somministrazione a tempo indeterminato ABROGATA DALLA L.N. 247/2007 La possibile equivalenza funzionale delle due modalità di somministrazione per ricoprire posti di lavoro “stabili” “La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”

Causali del contratto di somministrazione Il controllo giudiziale sulle ragioni che autorizzano la stipulazione di un contratto di somministrazione è limitato esclusivamente all’accertamento della loro esistenza e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative e produttive che spettano all’utilizzatore

Forma del contratto di somministrazione Forma scritta richiesta ad substantiam L'assenza di forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 21, co. 4) Difficoltà per il lavoratore di venire a conoscenza della mancata pattuizione in forma scritta del contratto di somministrazione, al quale lui è estraneo

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001 QUANTI?

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa “In caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro” (Art. 22.5) CON QUALI EFFETTI SULLA DIMENSIONSIONE GIURIDICA DELL’IMPRESA?

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del decreto 626/94 QUAND O NON SI PUO?

PUÒ ESSERE A TERMINE Il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti (successione dei contratti - l.n.247/2007). Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso scritto del lavoratore nel rispetto del contratto collettivo. IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO I rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali. IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

I poteri datoriali: ripartizione Utilizzatore della prestazione Poteri direttivo e di controllo sull’attività lavorativa Agenzia di somministrazione Potere disciplinare

Il trattamento dei lavoratori somministrati 1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. 2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore Il problema del lavoratore comparabile Un’idea di fondo della riforma: accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza

Il trattamento dei lavoratori somministrati Salute e sicurezza del lavoro = obbligo di informazione - formazione dei lavoratori da parte dell’agenzia (salvo diversa pattuizione che pone questi obblighi a carico dell’utilizzatore) Utilizzatore = obbligo informazione del lavoratore sui rischi specifici e obbligo di adottare stesse misure protettive dei propri dipendenti

Il trattamento dei lavoratori somministrati Indennità mensile di disponibilità Nel caso di contratto a tempo indeterminato, nella misura stabilita dai C.C. o da d.m. = attualmente 350 euro mensili

Il consolidamento del rapporto di lavoro con l’utilizzatore In caso di somministrazione a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore La disposizione non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

Le sanzioni Art. 27. Somministrazione irregolare Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti… il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore in mancanza delle causali di ammissibilità in situazioni nelle quali la somministrazione era vietata effettuata da impresa non autorizzata per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel contratto con violazione degli obblighi di valutazione dei rischi quando il contratto non contiene alcuni elementi espressamente richiesti dalla legge

Le sanzioni Art. 21 c. 4 Mancanza di forma scritta: Nullità del contratto, con imputazione automatica dei rapporti di lavoro all’utilizzatore

Le sanzioni penali Art. 18 Mancanza di autorizzazione ministeriale del somministrante Ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato per ogni giornata di occupazione, a carico sia del somministrante sia dell’utilizzatore (e analogamente in caso di pseudo-appalto) Art. 28. Somministrazione fraudolenta Quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione

Le sanzioni penali DIVIETO DI PERCEPIRE COMPENSI DA PARTE DEI LAVORATORI: PENA ALTERNATIVA DELL’ARRESTO FINO AD 1 ANNO O AMMENDA EURO CANCELLAZINE DALL’ALBO DELLE AGENZIE DI SOMNISTRAZIONE

Un rapporto giuridico nettamente diverso in teoria, ma difficile da distinguere in pratica L’appalto (di servizi)

Appalto e somministrazione hanno una funzione economica analoga. Ma l’appalto ha una diffusione enormemente maggiore. Perché ? Per l’appalto non serve alcuna autorizzazione ministeriale non sussiste obbligo di parità di trattamento non vi è il contributo obbligatorio del 4% il rapporto tra i “due datori” non è sottoposto a particolare vincoli

L’APPALTO L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore è un vero imprenditore che si obbliga a realizzare un servizio Art c.c. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio

Il problema principale, oggi Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche ‘senza’ una azienda intesa come insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art. 2555)

La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore L’elemento distintivo è l’esercizio del potere direttivo che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori

Un istituto che prima del d.lgs. n. 276/2003 non era disciplinato dalla legge, ma che era accettato entro certi limiti (e quindi disciplinato) dalla giurisprudenza: Il distacco

Distacco Presupposti necessari: - Interesse del datore distaccante - Temporaneità - Determinatezza dell’attività lavorativa (il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore) Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.