L’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. Prime esperienze nell’applicazione dell’art. 182 bis L.F.: esemplificazioni, problematiche applicative e giurisprudenziali. L’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. a cura di Vito Misino 1 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

L’accordo di ristrutturazione dei debiti La scelta degli strumenti idonei per affrontare la crisi Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi ex art. 182 bis, l. fall. Struttura, caratteristiche e contenuti Ruolo e figura del professionista Ruolo del Tribunale Effetti dell’accordo di ristrutturazione Interpretazioni giurisprudenziali Limiti e criticità 2

1. La scelta degli strumenti idonei per affrontare la crisi d’impresa 3

- + Gli strumenti “legali” per la soluzione della crisi d’impresa Piano attestato - Liquidazione Ordinaria o Risanamento Accordi Ristruttur. Conoscibilità crisi/insolv.za (ovvero esteriorizzazione del problema) Uso a.r. o c.p. dipende anche da composizione ceto creditorio Concordato Preventivo Liquidazione totale Prodi bis per Risanare o Liquidare e L. Marzano per Risanare Fallimento + Conc. Fall. + Piano attestato e accordi compatibili ed utilizzabili entrambi: utilizzo prima l’accordo di ristrutturazione e poi faccio il piano attestato!! La liquidazione ordinaria e/o la liquidazione totale devono – ove possibile – favorire la tutela del going concern 4 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Il concetto di “crisi” post riforma Stato di crisi Insolvenza (art. 160 - art. 182 bis) (art. 160 - art. 5) Comprende anche l’insolvenza (art. 160, u.c.) ma non è definito Incapacità di pagare regolarmente i debiti d’impresa (resa evidente da inadempimento e/o altri fatti esteriori) Occorre recuperare una DEFINIZIONE aziendalistica (crisi finanziaria, economica ed economico-finanziaria) 5 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 5

Rilevanza della crisi in ambito concorsuale Ante riforma, le crisi meritevoli di tutela concorsuale dovevano “manifestarsi” attraverso una crisi finanziaria illiquidità → crisi finanziaria → insolvenza Temporanea incapacità ad adempiere L’attenzione del legislatore alla crisi d’impresa è sempre stata funzionale alla individuazione dei presupposti giuridici per l’accesso dell’imprenditore in difficoltà ad una delle procedure di regolazione «giudiziali» previste dalla normativa concorsuale. L’insolvenza è il presupposto oggettivo fondamentale del fallimento. Lo stato di insolvenza richiesto ai fini della pronuncia di fallimento può essere configurato come l’evoluzione di una crisi che nel tempo deteriora irrimediabilmente le condizioni di equilibrio economico, finanziario e patrimoniale dell’impresa. Seguendo tale linea interpretativa e ricostruttiva, l’impossibilità di soddisfare regolarmente le obbligazioni assunte, prevista dall’art. 5 l. fall., non nasce all’improvviso, ma rappresenta il risultato finale di un processo graduale caratterizzato da tre fasi: 1. insolvenza economica, consistente nell’incapacità dei ricavi di coprire i costi, più o meno protratta nel tempo; 2. insolvenza finanziaria, consistente nell’incapacità di adempiere regolarmente e con mezzi normali agli impegni presi, a causa del venir meno delle condizioni di liquidità necessarie; 3. insolvenza giuridica, ovvero la constatazione ope legis dell’insolvenza finanziaria. Secondo l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale prevalenti, lo stato di insolvenza si realizza in presenza di una situazione di oggettiva impotenza economica, funzionale e non transitoria, che priva l’imprenditore della possibilità di soddisfare regolarmente e tempestivamente, e quindi alle scadenze previste e nel rispetto della par condicio creditorum, attraverso l’utilizzazione di mezzi normali di pagamento, le proprie obbligazioni, essendo venute meno le condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività commerciale, a nulla rilevando l’eventuale esistenza di un attivo patrimoniale superiore al passivo. Ciò che rileva, quindi, è una situazione di illiquidità non transitoria e manifesta del patrimonio del debitore, senza che possano aver rilievo - come anticipato - le cause che l’hanno determinata, siano esse imputabili a fattori esterni o imputabili allo stesso debitore. Elemento fondante dello stato di insolvenza è il non regolare adempimento. I pagamenti, per essere regolari, devono essere effettuati non solo tempestivamente, cioè alle rispettive scadenze, ma anche con mezzi normali di pagamento, cioè o con mezzi tratti dall’impresa stessa, che in tal modo dimostra la sua vitalità e produttività, o con mezzi altrui, ma recuperati sulla base del credito ottenuto e perciò sulla base della fiducia che i terzi ripongono nella capacità economico - produttiva dell’impresa. In generale, si considerano atti estintivi normali, oltre al denaro, quelli normalmente accettati in commercio come suoi sostituti e, cioè, gli assegni circolari e bancari, le cambiali e vaglia cambiari e simili. Sono invece anormali tutti quei mezzi di pagamento, rovinosi o fraudolenti, che, pur procurando il denaro liquido necessario a soddisfare i creditori più assillanti, compromettono seriamente l’esercizio di impresa. Elementi o indicatori di crisi (propriamente aziendalistici) che, invece, sono irrilevanti ai fini dell’insolvenza per la pronuncia di fallimento sono, rispettivamente, lo squilibrio patrimoniale e lo squilibrio economico. In definitiva, il concetto giuridico di crisi (intesa come stato di insolvenza) prescinde, in generale, tanto da una valutazione patrimoniale, quanto da una valutazione economica, poiché fino a quando l’imprenditore commerciale dimostra di essere in grado di pagare, non sarà insolvente, a prescindere dalla presenza di un disavanzo o meno nello stato patrimoniale o nel conto economico. Rapporto tra insolvenza e temporanea difficoltà ad adempiere. La temporanea difficoltà di adempiere, presupposto oggettivo dell’amministrazione controllata, è anch’essa insolvenza? L’insolvenza, quale stato di illiquidità assoluto e definitivo, costituisce di fatto l’aggravamento irreversibile della temporanea illiquidità. Occorre, da ultimo tenere ben distinti dallo «stato di insolvenza» altre situazioni di crisi quali la temporanea illiquidità e il cosiddetto «rischio di insolvenza», le quali, infatti, rappresentano possibili fattispecie di crisi che non bisogna assolutamente confondere con il concetto di insolvenza previsto dall’art. 5 l. fall.. Stato di crisi 6 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 6

Quando la crisi è meritevole di tutela Quando essa impedisce all’imprenditore di pagare regolarmente i creditori crisi finanziaria o di crisi economico-finanziaria La crisi giuridicamente rilevante è quella superabile con interventi “esterni” all’impresa : coinvolgano/consenso i creditori (eccezione: piani attestati ex art. 67 con “tutela” limitata) 7 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 7

La scelta degli strumenti idonei Stato di crisi Insolvenza Concordato preventivo Accordi ristrutturazione Piani attestati Concordato preventivo (accordi ristrutturazione) Fallimento 8 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 8

L’utilizzo dei nuovi istituti (c. p L’utilizzo dei nuovi istituti (c.p., accordi e piani attestati) è una scelta/facoltà del debitore che dichiara di essere in crisi Tratto comune ai nuovi istituti: predisposizione piano e attestazione di esperto indipendente 9 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 9

Concordato preventivo Infatti: Piani attestati Piano risanamento debiti e riequilibrio finanziario (art. 67, c. 3, lett. d) + attestazione esperto su ragionevolezza Piano di ristrutturazione debiti (art. 182 bis) + attestazione esperto su attuabilità e idoneità accordo a garantire regolare pagamento creditori estranei Accordi ristruttur. Piano ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei creditori (art. 160) + attestazione esperto su veridicità dati aziendali e fattibilità piano Concordato preventivo 10 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 10

… le applicazioni pratiche dei nuovi strumenti di risoluzione della crisi d’impresa crisi finanziaria, o economico-finanziaria o insolvenza Piani attestato crisi finanziaria, o economico-finanziaria Accordi di ristrutturazione crisi finanziaria, o economico-finanziaria, insolvenza, crisi economica Concordato preventivo 11 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 11

2. Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi ex art. 182 bis, l 2. Condizioni di utilizzo e finalità degli accordi ex art. 182 bis, l. fall. 12

La norma L’imprenditore in stato di crisi può chiedere al tribunale l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti intervenuto con tanti creditori che rappresentino almeno il 60% della situazione passiva debitoria. L’accordo è pubblicato nel R.I. ed acquista subito efficacia (per i 60 gg successivi nessun creditore può agire in executivis) I creditori entro 30 gg. dalla pubblicazione possono impugnare l’accordo ed il Tribunale, decise le opposizione, omologa l’accordo con decreto motivato. Il decreto di omologa è pubblicato presso il R.I. ed è impugnabile dai creditori entro i successivi 15 gg. L’accordo deve essere accompagnato da una Relazione di un professionista 13 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 13

Peculiarità degli accordi di ristrutturazione accordo per la tempestiva ristrutturazione dell’impresa in crisi, pubblicato nel R.I. vero e proprio contratto da stipularsi con (almeno) il 60 % dei “crediti” necessario “stato di crisi” e previsto limitato “ombrello protettivo” per il debitore/imprenditore necessaria relazione di un esperto su fattibilità e idoneità dell’accordo a garantire il pagamento dei creditori estranei 14 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 14

Quando si utilizza l’accordo ex art. 182 bis ? Per il superamento di crisi finanziarie, con interventi sui “debiti dell’impresa” ristrutturazione debito impresa in crisi 15 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 15

Lo schema Formazione accordo Pubblicazione R.I. (debitore) Istituto autonomo e distinto dal concordato preventivo Ricorso di omologazione in Tribunale (Debitore) Protezione automatica patrimonio del debitore per 60 gg dalla pubblicazione dell’accordo nel R.I. Omologazione (Tribunale) Pubbl. omologa in R.I. (Tribunale) 16 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 16

Pubblicazione e omologazione (1) La pubblicazione deve essere anteriore o posteriore al deposito in tribunale? Dalla c. 1 pare che prima si deposita in Tribunale (per la richiesta di omologa) e poi si pubblica l’accordo omologato nel R.I. Dalla c. 4 sembra il contrario: i creditori possono opporsi entro 30 gg da pubblicazione e il Tribunale, decise le opposizioni, procede ad omologa 17 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 17

Pubblicazione e omologazione (2) Opposto orientamento Ai fini dell’omologazione è necessaria la prova dell’avvenuto deposito (orientamento CC.I.AA. e Trib. Livorno, Luglio 2006) !!! Entrambi gli adempimenti sono a carico del debitore (R.I. non ha obbligo/onere di comunicare al Trib. avvenuto deposito) 18 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 18

Vantaggi/utilità strumento più snello del C.P. consente (anch’esso) possibilità di transazione fiscale atti e pagamenti in attuazione dell’accordo sono esenti da revocatoria in forza della sottoscrizione, i creditori si impegnano a non chiedere il fallimento !!! Per l’esenzione da revocatoria occorre che l’accordo sia omologato (non basta la pubblicazione/deposito nel R.I.) 19 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 19

Il vantaggio rispetto ai vecchi accordi stragiudiziali A certe condizioni: il debitore non è più esposto al rischio di bancarotta preferenziale i creditori sono al riparo dalla revocatoria 20 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 20

3. Struttura, caratteristiche e contenuti 21

Struttura/forma dell’accordo La legge non prevede particolari forme Può essere un contratto “unico” (sottoscritto da tanti creditori che rappresentano il 60% dei crediti) che deve rivestire almeno la forma della scrittura privata. Taluni ritengono che la scrittura privata sia autenticata in quanto la sua pubblicazione impone che l’autenticità delle sottoscrizioni sia certificata da un soggetto terzo dotato di tale potere (orientamento CC.I.AA e Trib. Livorno, Luglio 2006) 22 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 22

L’accordo di ristrutturazione Caratteristiche (1) L’accordo di ristrutturazione Può essere “proposto” da qualsiasi imprenditore fallibile Può riferirsi a qualsiasi tipologia di credito (privilegiato o chirografario) Se involge anche i debiti tributari, deve essere implementato con “transazione fiscale” 23 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 23

L’accordo di ristrutturazione Caratteristiche (2) L’accordo di ristrutturazione E’ una procedura (concorsuale) ancorché ruolo molto limitato del Tribunale (e poca chiarezza sul presupposto di accesso) gli atti posti in essere in occasione o in esecuzione dell’accordo sono prededucibili in caso di successivo fallimento (artt. 67, c. 3, lett. e art. 111) 24 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 24

Di cosa si compone l’accordo ? Stessa documentazione prevista per la domanda di c.p. Accordo vero e proprio + Piano ristrutturazione debito + Relazione professionista Necessario elenco nominativo creditori e crediti per la verifica del Tribunale della maggioranza richiesta 25 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 25

Il “piano” di ristrutturazione (1) Disciplina poco dettagliata Tale piano dovrebbe avere - sulla carta - una “latitudine” meno ampia rispetto al piano del c.p.: dovrebbe limitarsi ad interventi sulla struttura del passivo (ristrutturazione no risanamento) 26 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 26

4. Ruolo e figura del professionista 27

La figura dell’esperto Stessi requisiti, funzioni e responsabilità del professionista attestatore (nel piano attestato e nel c.p.) L’esperto deve esprimere un giudizio sia sulla fattibilità dell’accordo e sulla sua idoneità a garantire il pagamento regolare (puntuale e per intero) ai creditori che non vi aderiscono 28 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 28

La fattibilità è attestata dal professionista !!! Attenzione L’accordo (corredato dal piano) è presentato dal debitore La fattibilità è attestata dal professionista Chi “attesta” il piano non deve essere lo stesso che “assiste” il debitore nella formulazione dell’accordo 29 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Oggetto della relazione Documentazione allegata a proposta di accordo Piano di ristrutturazione del debito Valutazione fattibilità piano/tutela creditori estranei Analisi veridicità dati aziendali Giudizio su proposta di accordo 30 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Funzione della relazione Garanzia esclusiva per i creditori (soprattutto estranei all’accordo) Il giudizio positivo protegge da revocatoria gli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo 31 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

5. Ruolo del tribunale 32

Il giudizio di omologazione (1) E’ un mero controllo notarile ? Il tribunale vaglia: sussistenza presupposti di accesso (formali – documentali e requisiti soggettivi) iter procedurale e raggiungimento maggioranza qualificata E’ un mero controllo notarile ? 33 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Il giudizio di omologazione (2) Il tribunale dovrebbe verificare attuabilità accordo/tutela creditori estranei a prescindere a sussistenza opposizioni? Il controllo (anche in fase di omologazione) non esclude ricorso CTU 34 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Il suo provvedimento può essere solo di accoglimento o di rigetto Il giudizio di omologazione (3) Il tribunale comunque non può mai modificare l’accordo Il suo provvedimento può essere solo di accoglimento o di rigetto 35 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

6. Effetti dell’accordo di ristrutturazione 36

L’accordo è efficace dal giorno della sua pubblicazione Effetti per i creditori aderenti (1) L’accordo è efficace dal giorno della sua pubblicazione I pagamenti in esecuzione di un accordo pubblicato dovrebbero essere esenti da revocatoria, anche se l’accordo non è stato ancora omologato 37 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Effetti per i creditori aderenti (2) Esenzione da revocatoria dei pagamenti ricevuti in attuazione dell’accordo omologato (art. 67m c. 3, lett. e) Pagamenti e costituzione di garanzie per debiti scaduti e non scaduti Altri atti posti in essere in esecuzione dell’accordo 38 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Effetti per i creditori ESTRANEI (1) Anche i “regolari” pagamenti dei creditori estranei devono fruire dell’esenzione da revocatoria Il loro “regolare” pagamento è una condizione ex lege del contenuto dell’accordo 39 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

(anche cessione ramo azienda a terzi) Effetti per TERZI Sono esenti da revocatoria tutti gli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo (anche cessione ramo azienda a terzi) L’atto deve essere previsto nel contenuto dell’accordo!!! 40 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Divieto di AZIONI ESECUTIVE Dalla pubblicazione dell’accordo (raggiunto col 60% dei creditori) nel R.I. Decorrono 60 gg durante i quali i creditori per titolo o causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore 41 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

7. Interpretazioni giurisprudenziali 42

Natura accordo (Trib. Milano 24 gennaio 2007) Autonomo istituto giuridico per nulla assimilabile ad un mero concordato semplificato (assenza di effetti remissori per creditori dissenzienti o non aderenti al piano). Il presupposto per l’inizio del giudizio di omologa e la necessità che il ricorrente nella fase endoprocessuale raggiunga separati accordi con i creditori portanti almeno il 60% del debito complessivo dell’impresa). L’istituto è assimilabile al pactum de non petendo e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria. (Trib. Milano 24 gennaio 2007) 43 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 43

Contenuto accordo E’ meritevole di tutela il trust con il quale il socio accomandatario di una Sas, al fine di favorire la liquidazione della società mediante un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis. e di prevenire quindi azioni giudiziarie e concorsuali, ha segregato i propri beni personali nominandosi trustee e gestendo e amministrando i beni nell’interesse dei creditori che hanno così assunto la qualità di beneficiari del trust. (Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007) 44 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 44

Ruolo del giudice (Trib. Milano 24 gennaio 2007) Il raggiungimento della percentuale minima di adesioni non è presupposto dell’azione ma condizione di omologazione del piano sicchè tale percentuale può essere raggiunta mentre gli accordi sono in fieri. Nella fase giudiziale dell’omologa, il controllo non deve limitarsi alla mera constatazione asettica dell’intervenuta approvazione del piano, ma deve anche concretamente entrare nel merito del ricorso e soffermarsi con attenzione sulla concreta attuabilità del piano, intesa come il rispetto coerente degli accordi prospettati sulla base delle concrete prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole grado di monetizzazione, con particolare attenzione alla posizione dei creditori estranei (Trib. Milano 24 gennaio 2007) 45 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 45

Le maggioranze qualificate Attesi i limiti propri del giudizio di omologazione del tribunale, il presupposto del raggiungimento minimo della maggioranza del 60% per cento dei crediti deve sussistere al momento del deposito e della pubblicazione dell’accordo nel R.I., anche se saranno sempre ammissibili adesioni successive. L’eventuale mancanza del presupposto del raggiungimento della maggioranza del 60% per cento dei crediti al momento del deposito e della pubblicazione nel registro delle imprese, non potrà essere sanata da adesioni pervenute successivamente. Il debitore dovrà attivarsi per iniziare nuovamente la procedura. (Trib. Brescia 22 febbraio 2006) 46 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 46

Natura – ambito applicativo Nonostante l’art. 182 bis che regola gli accordi di ristrutturazione sia collocato nel titolo III accanto alle norme sul concordato preventivo, tra i due istituti vi è una marcata differenza che non consente di affermare che tra gli stessi vi sia un rapporto tra genus a species. Non può essere omologato l’accordo di ristrutturazione che non preveda espressamente le modalità di pagamento dei creditori non aderenti e che ai fini del computo del 60% dei creditori aderenti vengano considerati solo quelli muniti di titolo esecutivo. (Trib. Roma 16 ottobre 2006) 47 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 47

Natura – presupposto soggettivo L’istituto è applicabile solo alle imprese di cui all’art. 1 l. fall. e deve considerarsi autonomo rispetto al concordato preventivo, trattandosi di un contratto consensuale plurilaterale, di natura sostanzialmente privatistica. Ai fini del computo dei creditori aderenti al piano di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, la percentuale del 60 % dei crediti va calcolata, secondo la lettera della norma, sul totale dei crediti, comprendendo quindi non solo i creditori dissenzienti, ma anche i privilegiati e quelli eventualmente rimasti estranei o non avvisati dal debitore. Per regolare pagamento dei creditori estranei si deve intendere l’esatto pagamento del debito alla sua scadenza (Trib. Brescia 22 febbraio 2006) 48 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 48

8. Limiti e criticità 49

Criticità dell’istituto dubbi di inquadramento sistematico Stessi presupposti soggettivi del c.p.? connotazione privatistica (ma pubblicazione nel R.I. e omologa tribunale) ha finalità sulla carta “conservative” (ma possibile anche per imprese in liquidazione) “limitato” ombrello protettivo onerosità fiscale 50 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR 50

plusvalenze Agevolazioni fiscali nel C.P. sopravv. attive (art. 86, c, 5) sopravv. attive (art. 88, c, 4) Cessioni di beni a creditori e terzi non determinano minus/plusvalenze Riduzione di debiti non determina sopravvenienze attive Bonus da concordato non applicabile agli accordi di ristrutturazione 51 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Onerosità accordi di ristrutturazione negli accordi ex art. 182 bis (ma anche nei piani di risanamento ex art. 67) cessione di beni e falcidia di crediti assumono rilevanza fiscale (con tassazione di plusvalenze e sopravvenienza attive) e quindi sono “penalizzate” se effettuate al di fuori del concordato preventivo Interpretazione (restrittiva) confermata dal Fisco 52 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR

Fiscalmente oneroso anche per il creditore Alle perdite su crediti generate a seguito di omologazione dell’accordo ex art. 182 bis Per il Fisco non è applicabile deducibilità immediata ex art. 101, c. 5, tuir: l’accordo non è considerato una procedura concrosuale (come il concordato preventivo) Risposta Ag. Entrate 29.1.2009 53 Studio dr. Vito Misino - Sona - VR