I LEZIONE: “Dalla Seconda Scolastica al giusnaturalismo moderno”

Definizione di giusnaturalismo: Con il termine “giusnaturalismo” si intendono tutte le dottrine che postulano l’esistenza di un diritto naturale (ius naturale), ossia un insieme di norme conoscibili dall’uomo in quanto essere razionale.

Definizione di positivismo giuridico: Per diritto positivo si intende il diritto la cui fonte di produzione è empiricamente e storicamente individuata: il legislatore, il giudice, la comunità (secondo che si abbia produzione legislativa, giudiziaria o consuetudinaria del diritto).

Distinzione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico secondo Norberto Bobbio: Per giusnaturalismo si intende “quella corrente che AMMETTE la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e sostiene la supremazia del primo sul secondo”. Per positivismo giuridico, invece, si intende “quella corrente che NON ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e afferma che non esiste altro diritto che il diritto positivo”.

Ugo Grozio 1583-1645

Thomas Hobbes 1588-1679

Samuel Pufendorf 1632-1694

Christian Thomasius 1655-1728

Il processo di Norimberga e la contrapposizione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico: Il principio della irretroattività della legge penale incriminatrice, racchiuso nel brocardo Nullum crimen nulla poena sine lege praevia, si trova, nella sua prima esplicita formulazione normativa, nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cttadino del 1789. Esattamente il contrario di quello che avvenne a Norimberga. Il processo di Norimberga è un classico esempio della contrapposizione tra diritto naturale e positivismo giuridico (è diritto solo quanto stabilito dal legislatore)

Domanda: il principio di irretroattività può essere violato per garantire esigenze di giustizia ritenute superiori? Risposta: parte del diritto internazionale e nazionale si fonda sul diritto naturale, secondo il quale esistono diritti, come quello alla dignità, che vanno tutelati anche in assenza di una legge scritta.

Accusa mossa al positivismo giuridico: L’accusa mossa al positivismo di giustificare qualunque forma di legislazione è un’accusa mal posta, perché il fatto che il legislatore adotti principi democratici o meno è un problema politico e non strettamente giuridico. I valori etici del positivismo giuridico, il principio di legalità, la certezza del diritto, etc., sono stati elaborati nel XVIII secolo dalla dottrina liberale, da Montesquieu a Kant, per porre argine al dispotismo, come difesa della libertà individuale contro lo strapotere del potere esecutivo, come garanzia di eguaglianza di trattamento contro i privilegi. Al positivismo giuridico non possono essere rimproverate le conseguenze che sono state tratte da quei principi in un regime di cattive leggi.

Il contesto storico: Il 1500 fu un secolo di profondi cambiamenti: Scoperta dell’America e nuove rotte commerciali Riforma protestante Formazione degli stati nazionali

La Seconda Scolastica: Fondatore: Francisco de Vitoria (1483/86-1546)

Gli autori della seconda scolastica vogliono “attualizzare” il pensiero di Tommaso d’Aquino e rispondere alle questioni del loro tempo (ad esempio problemi di diritto commerciale), con gli strumenti forniti dal grande filosofo. Visto che trattano anche le questioni giuridiche (diritti reali, matrimonio, eredità), da teologi e non da giuristi, si sentono liberi dalla tradizione giuridica precedente e giudicano la validità di un contratto sulla base della sua “completezza etica”. Sono quindi anche liberi dalla tradizione che aveva per certi versi “inacatenato” i giuristi al Corpus Iuris Civilis e soprattutto alle glosse e ai commenti.

Il giusnaturalismo Si distinguono tre “tipi” di giusnaturalismo: 1) Un giusnaturalismo antico, fondato sul pensiero di Aristotele e della successiva scuola stoica che si diffuse anche a Roma e vide tra i suoi protagonisti Cicerone. Aristotele scriveva nell’Etica Nicomachea: “del giusto civile una parte è di origine naturale, un 'altra si fonda sulla legge. Naturale è quel giusto che mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto che a uno sembra buono oppure no; fondato sulla legge è quello, invece, di cui non importa nulla se le sue origin sian tali o talaltre, bensì importa com'esso sia, una volta che sia sancito”.

2) Un giusnaturalismo scolastico, che si afferma nel XIII secolo sulla scia del pensiero di San Tommaso D’Aquino e della sua Summa Theologica, e si basa sull’idea che il diritto naturale sia un insieme di principi etici, generalissimi, che condizionano il legislatore nel diritto positivo, in quanto sigillo di Dio nella creazione delle cose.

3) Un giusnaturalismo moderno, costruito sulla grande dicotomia: stato di natura/ società civile

Stato di natura Lo stato di natura è una condizione non politica e anti-politica. Stato di natura e società civile sono opposti (la società civile nasce in antitesi rispetto allo stato di natura) Gli elementi costitutivi dello stato di natura sono principalmente i singoli individui, che non vivono in società (Bobbio dice “principalmente” poiché possono esistere “società naturali” come la famiglia anche nello stato di natura). Gli elementi costitutivi (individui o famiglie) dello stato di natura, sono liberi e uguali. Il passaggio dallo stato di natura alla società civile non è necessario, ma è la conseguenza di uno o più patti, stipulati da individui che deliberatamente intendono abbandonare lo stato di natura. Ciò che legittima la società politica è il consenso.

Variazioni sul tema Variazioni riguardanti lo stato di natura: Se lo stato di natura è una condizione storica o meramente fittizia Se è una condizione di pace o di guerra Se è una condizione di isolamento o socialità Variazioni riguardanti la forma e il contenuto del contratto: Se il contratto fra gli individui è a favore della comunità o di un terzo Se il contratto tra gli individui (pactum societatis) dovrebbe essere seguito da un contratto tra il populus e il princeps (pactum subjectionis) Se, una volta stipulato, il contratto può o meno essere rescisso e a quali condizioni (quindi, in pratica, se la cessione del potere è permanente o temporanea). Se oggetto del contratto è la rinunzia parziale o totale ai diritti naturali 3. Variazioni riguardanti la natura del potere politico che deriva dal contratto: Se il potere è limitato o illimitato, se è condizionato o incondizionato, divisibile o indivisibile, revocabile o irrevocabile, etc.

Punti fermi Il punto di partenza (stato di natura) Il punto d’arrivo (società civile) Lo strumento che permette il passaggio da uno stato all’altro (contratto sociale)

Conclusione Non si tratta di contrapporre un giusnaturalismo cattolico ad un giusnaturalismo protestante e laico. Semplicemente i paesi protestanti, che avevano visto rompersi l’unità religiosa e scoppiare lotte sociali e politiche cruente, videro affermarsi pensatori particolarmente liberi, che faticosamente elaborarono ipotesi di nuove costruzioni giuridiche, che si svilupparono in tre direzioni: 1) Giusnaturalizzazione del diritto romano (messo da parte il principio di autorità , i principi del diritto romano vengono sottoposti al vaglio della ragione) 2) Neoaristotelismo e Seconda Scolastica (l’essere attratti dalle idee di questa scuola è esso stesso sintomo di libertà) 3) Applicazione dei nuovi canoni della scienza sperimentale al diritto. Il giurista si poneva come uno scienziato che partiva dalla natura dell’uomo per cogliere le regole, tra loro connesse, che dovevano operare come disciplina pratica delle condotte.

Il giusnaturalismo moderno è: 1) Laico: Perché incentrato sull’uomo e rivolto a stabilire SOLO le regole di condotta per la società civile. 2) In bilico tra concretezza e astrattezza: Nonostante le domande nascessero dalla pratica, le soluzioni erano spesso molto astratte: l’astrattezza dei modelli voleva dare stabilità razionale alla pratica.