ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISRATIVI Tecniche di redazione

Regole generali Il nostro ordinamento non si occupa delle modalità di redazione del provvedimento. Sono dettate in tal senso pochissime regole. Tuttavia, l’ordinamento compensa questa lacuna indicandoci i vizi cui il provvedimento stesso può andare incontro. La redazione consiste nella indicazione degli elementi che compongono l’atto, prescindendo dai presupposti o dalle finalità che un determinato provvedimento intende perseguire. Stefano Villamena 2

Precisazioni Ad esempio: se consideriamo la previsione generale su cui si basa il provvedimento di revoca, ossia l’art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, si può verificare che la norma indica del relativo potere: PRESUPPOSTI FINALITÀ LIMITI EFFICACIA * Lettura art. 21 quinques. Poi passaggio alla s. succ. Stefano Villamena

I vizi del provvedimento PRIMA IPOTESI Art. 21-octies, l. n. 241/1990 “È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”. Stefano Villamena

segue)… i vizi SECONDA IPOTESI Art. 21-septies “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Stefano Villamena

Elenco dei vizi 1. Violazione di legge 2. Incompetenza 3. Eccesso di potere 4. Mancanza degli elementi essenziali 5. Difetto assoluto di attribuzione 6. Violazione o elusione del giudicato 7.Nei casi in cui (la nullità) è espressamente previsti dalla legge Stefano Villamena

Osservazione Con queste ipotesi il redattore (istruttore prima e dirigente poi) “deve fare i conti” Allo stesso modo con queste ipotesi “deve fare i conti” chiunque intende fare un ricorso (ricorrente), amministrativo o giurisdizionale, nonché il privato che intende resistere al ricorso (contro-interessato). Stefano Villamena

segue) … osservazione Insomma: conoscendo i vizi si riesce a redigere correttamente il provvedimento. Allo stesso modo di come accade per scongiurare il rischio di contrarre un malattia. Infatti sapendo quale sono gli agenti che la provocano si cercherà di prevenirla facendo attenzione ai rischi che la provocano. Stefano Villamena

Una breve anticipazione (la struttura del provvedimento) A) LA PARTE INIZIALE O INTESTAZIONE - Denominazione del tipo di provvedimento (es. decreto, deliberazione, determinazione ecc.) - autorità emanante - oggetto - estremi che comprendono l’eventuale data e il numero che esprime il codice di protocollo per l’identificazione univoca del provvedimento o comunque il numero assegnato al provvedimento dall’ente emanante B) LA PARTE CENTRALE - preambolo - motivazione - dispositivo C) LA PARTE FINALE - luogo in cui il provvedimento è stato adottato; - data di adozione del provvedimento; - sottoscrizione. Stefano Villamena

Ruolo e significato della l. n. 241/1990 La legge sul procedimento e (oramai dopo le innovazioni del 2005 anche) sul provvedimento è la fonte che indica più “ricette” in tema di prevenzione contro gli i vizi del provvedimento amministrativo. Stefano Villamena

Ruolo e significato della l. n. 241/1990 Tali “ricette” riguardano a) Procedura da seguire per arrivare ad un atto b) Regole formali e sostanziali da rispettare c) Modalità specifiche di redazione dell’atto Stefano Villamena

La regola fondamentale La buona redazione di un atto richiede il rispetto di questa semplice regola (spesso trascurata) la regola dell’incrocio Incrociare l. n. 241/1990 e disciplina particolare - o di settore - che volta per volta occorre applicare * Vedi caso Codice del turismo Stefano Villamena

Avvertenza Molte delle regole procedurali che indicherò devono essere rispettate anche nel caso, oramai di grandissima rilevanza nel nostro ordinamento, del c.d. silenzio assenso (di cui all’art. 20), così come della c.d. SCIA (di cui all’art. 19). Stefano Villamena

Primo blocco di approfondimento LETTERA (A) PROCEDURA PER ARRIVARE AD UN ATTO Stefano Villamena

Procedura da seguire per arrivare ad un atto (regole redazionali) 1. SI TRATTA DELLE REGOLE SUL C.D. DIVIETO DI ANONIMATO AMMINISTRATIVO (art. 4, comma 1). (art. 5, comma 1). * Regole rilevanti sia in termini di violazione di legge o di incompetenza sia in termini di responsabilità amministrativa Stefano Villamena

Procedura da seguire per arrivare ad un atto (regole redazionali) 2. REGOLE RELATIVE ALLA FASE ISTRUTTORIA: ART. 6 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria” (art.1, comma 2). * Regole rilevanti in termini di violazione di legge, in termini di eccesso di potere e, infine, in termini di responsabilità amministrativa Stefano Villamena

Segue) regole relative alla fase istruttoria: art. 6 DISCIPLINA DEI PARERI. Essi possono essere obbligatori o facoltativi. In base all’art. 16, gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro venti giorni dal ricevimento della richiesta. Invece, qualora siano richiesti pareri facoltativi, le amministrazioni consultive sono tenute a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare i venti giorni dal ricevimento della richiesta. Tale disciplina non si applica in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini Stefano Villamena

Segue) regole relative alla fase istruttoria: art. 6 DISCIPLINA DELLE VALUTAZIONI TECNICHE In base all’art. 17: ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. Tale disciplina non si applica in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini Stefano Villamena

Segue) regole relative alla fase istruttoria: art. 6 3. SEMPLIFICAZIONE E OBBLIGO DI ACQUISIZIONE DEI DOCUMENTI IN POSSESSO DELL’AMMINISTRAZIONE: ART. 18 * Regole rilevanti in termini sia di violazione di legge che di responsabilità amministrativa Stefano Villamena

Procedura da seguire per arrivare ad un atto (regole redazionali) 4. RUOLO DEI SOGGETTI PRIVATI COINVOLTI NEL PROCEDIMENTO: ART. 7, COMMA 1; ART. 9 E ART. 10 Si tratta di quei soggetti che sono titolari di una posizione di interesse legittimo pretensivo ovvero oppositivo. * Regole rilevanti in termini di violazione di legge, in termini di eccesso di potere e, infine, in termini di responsabilità amministrativa Stefano Villamena

Procedura da seguire per arrivare ad un atto (regole redazionali) 5. CHANCE ULTERIORE IN CAPO AI PRIVATI PER FAR CAMBIARE IDEA ALL’AMMINISTRAZIONE: LA C.D. COMUNICAZIONE DI PREAVVISO DI RIGETTO - ART. 10 BIS * Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. ** Regole rilevanti in termini di violazione di legge, in termini di eccesso di potere e, infine, in termini di responsabilità amministrativa Stefano Villamena

Procedura da seguire per arrivare ad un atto (regole redazionali) 6. DIVIETO DI “CONFLITTO DI INTERESSI”, CUI CONSEGUE UN OBBLIGO DI ASTENSIONE: ART. 6 BIS Stefano Villamena

Regola di collegamento fra fase istruttoria e fase decisoria 7. REGOLA RELATIVA AL C.D. OBBLIGO MOTIVO: ART. 6, COMMA 1, LETT. E, ULTIMA PARTE. Stefano Villamena

Secondo blocco di approfondimento LETTERA (B) REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” DA RISPETTARE PER REDIGERE CORRETTAMENTE UN ATTO Stefano Villamena

REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” 1. OBBLIGO DI RISPOSTA CON UN PROVVEDIMENTO (ART. 2, COMMA 1) Stefano Villamena

Segue: la decorrenza dei termini Art. 2, comma 6 “I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”. 14/04/2017 Stefano Villamena

Segue: il profilo dei rimedi e delle responsabilità contro l’inerzia Comma 8: “La tutela in materia di silenzio … è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso sono … trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti”. 14/04/2017 Stefano Villamena

Segue: il profilo dei rimedi e delle responsabilità contro l’inerzia Comma 9: “La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente” 14/04/2017 Stefano Villamena

Segue: rimedio amministrativo interno contro l’inerzia - 9-bis (e ss.): “L'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia”. 14/04/2017 Stefano Villamena

segue) REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” Nel 2012 è stata introdotta una novità (il c.d. provvedimento negativo in forma semplificata) Se le Amministrazioni ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo Stefano Villamena

Segue … Riprendendo l’art. 35 (pronunce di rito) del Codice del processo amministrativo, qui utile a fini definitori: - IRRICEVIBILITÀ: tardività della notificazione o del deposito (nell’ambito del procedimento ciò può accadere allorché si presenta una domanda tardiva per partecipare ad un concorso) - INAMMISSIBILITÀ: carenza di interesse o sussistenza di altre ragioni ostative ad una pronuncia (nell’ambito del procedimento ciò può accadere allorché si presenta una domanda ad un concorso senza averne i requisiti di partecipazione) - IMPROCEDIBILITÀ: nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito (nell’ambito del procedimento ciò può accadere allorché un candidato che ha fatto domanda e che è stato ammesso rinunci) * Per cui molte di queste definizioni possono essere utili anche relativamente al rigetto di un’istanza per l’attivazione di un procedimento amministrativo. Stefano Villamena

REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” 2. ART. 2-BIS: IL C.D. DANNO DA RITARDO NEL PROCEDIMENTO. Stefano Villamena

Quando si ha l’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso? La regola generale è ogni volta che non si versa in uno dei seguenti casi: 1. silenzio assenso 2. silenzio rigetto 3. SCIA 14/04/2017 Stefano Villamena

REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” 3. REDAZIONE DELLA MOTIVAZIONE: ART. 3, COMMA 2. L’art. 3 ci dice come va redatta la motivazione di un provvedimento amministrativo, richiamando sia aspetti formali, che sostanziali. Stefano Villamena

4. AMMISSIBILITÀ DELLA C.D. MOTIVAZIONE PER RINVIO: ART. 3, COMMA 3 Segue) 4. AMMISSIBILITÀ DELLA C.D. MOTIVAZIONE PER RINVIO: ART. 3, COMMA 3 Stefano Villamena

REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” 5. CONTENUTO DELLA PARTE FINALE DELL’ATTO: ART. 3, COMMA 4 Stefano Villamena

REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI” 6. EFFICACIA DEI PROVVEDIMENTI SVANTAGGIOSI: ART. 21BIS * Deroga: i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci. Stefano Villamena

Terzo blocco di approfondimento LETTERA (C) MODALITÀ SPECIFICHE DI REDAZIONE DELL’ATTO Stefano Villamena

Ricordare sempre che se l’atto è discrezionale va ben motivato “Il riconoscimento a favore della Regione di un pregnante potere di interdizione in materia di realizzazione di nuove centrali termoelettriche, esige che l’esercizio di tale potestà altamente discrezionale avvenga nel rispetto degli obblighi procedimentali oggi sanciti nella legge n. 241 del 1990 e che dunque la Regione svolga una compiuta istruttoria e fornisca una motivazione chiara e controllabile delle proprie decisioni, affinché il diniego all’intesa non si trasformi, nei fatti, in un atto politico insindacabile da parte del giudice amministrativo” (T.A.R. PUGLIA - sentenza 24 settembre 2009 n. 2102) di Stefano Villamena (Università di Macerata)

PREAMBOLO: parte iniziale La formula “Premesso che” si usa per richiamare gli elementi di fatto e di diritto da cui inizia a delinearsi l’esigenza di adottare l’atto e, quindi, che hanno dato l’impulso al procedimento amministrativo. di Stefano Villamena (Università di Macerata)

PREAMBOLO: parte iniziale “Dato atto che” è la formula da usare per attestare elementi oggettivi che l’organo competente ad adottare l’atto si limita a fotografare senza fare alcuna valutazione. “Preso atto che” è una formula analoga a quella precedente, con la sottile differenza che con la formula “Dato atto che” l’organo attesta, mentre con “Preso atto che” l’organo registra un dato al di fuori dell’ente. di Stefano Villamena (Università di Macerata)

Le altre formule Accertato che Verificato che Riscontrato che Constatato che di Stefano Villamena (Università di Macerata)

Spiegazione Queste formule vanno usate quando i dati che si allegano al preambolo del provvedimento sono il risultato di apposita attività di indagine, che si acquisisce senza fare alcuna valutazione di Stefano Villamena (Università di Macerata)

Parte finale del preambolo “Visto e richiamato” sono formule da utilizzare per il richiamo sintetico di tutte le norme applicate nella procedura e nel provvedimento finale di Stefano Villamena (Università di Macerata)

A seconda del tipo di provvedimento … il dispositivo è introdotto da un verbo del tipo: delibera, decreta, ordina, determina, dispone, ecc. di Stefano Villamena (Università di Macerata) 45

ELEMENTI ACCIDENTALI DEL DISPOSITIVO - esecutività dell’atto - soggetti cui l’atto va comunicato, notificato, trasmesso - uffici o ai soggetti ai quali compete provvedere all’esecuzione e/o agli uffici che devono controllare che esso avvenga - termine e autorità cui è possibile ricorrere nel caso di atti che devono essere notificati al destinatario. di Stefano Villamena (Università di Macerata)

Altri elementi essenziali per la validità del provvedimento Indicazione dell’amministrazione per cui il provvedimento “traduce” un’azione di gestione e del soggetto che adotta l’atto o del suo delegato; Visto di copertura finanziaria, indicato nel corpo del provvedimento o come sua integrazione necessaria per l’esecutività; Data di adozione; Sottoscrizione del soggetto che lo adotta. di Stefano Villamena (Università di Macerata)