L’ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE

nasce all’interno della cultura giuridica statunitense, ovvero in un paese di common law complesso di norme di origine giurisprudenziale che costituiscono il nucleo essenziale del diritto inglese e americano E quindi…

Realtà giuridiche in cui: non esistono i codici le leggi dello Stato (i cd. “Statutes”) hanno un ruolo marginale le decisioni dei giudici si basano sulla regola fondamentale della VINCOLATIVITA’ DEL PRECEDENTE (il c.d. stare decisis) Casi simili o materie analoghe GIURISPRUDENZA: PRINCIPALE FONTE DEL DIRITTO

RISPOSTA: verso la fine dell’800 QUESITO Come si fa a decidere qual è il caso identico al quale rifarsi? RISPOSTA: verso la fine dell’800 CASE METHOD (Langdell) Precedenti valutati Non sulla base di ratio decidendi o autorità della tradizione Ma SELEZIONE DI CASI RITENUTI PARTICOLARMENTE IMPORTANTI (carattere normativo – indipendenza da valori)

TALI CASI costituivano i pochi assiomi indispensabili da cui era possibile derivare il sistema del diritto con gli strumenti della logica formale (analogamente a quanto realizzato in Germania da Pandettistica “giurisprudenza dei concetti”) ogni singola decisione giuridica (+ esattamente la sua “massima”, ovvero il principio giuridico in essa affermato) è legittimata sulla base della sua precisione sistematica, ovvero sulla sua coerenza e “verità logica” all’interno del sistema così costruito.

Interpretazione da parte dei giudici DEDUZIONE RAZIONALE DA PREMESSE CERTE In tal senso (con Langdell) Common Law anglosassone è sufficientemente “razionalizzato” nel senso Weberiano del termine

ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE Movimento di rivolta contro questa concezione del diritto come sistema chiuso, certo, completo ad opera di una serie di autori accomunati dal rifiuto di: astrazioni, principi assoluti (quali quelli del giusnaturalismo “illuministico”, fondato sulla ragione, che tanta influenza aveva esercitato sui padri fondatori della nazione americana) sistemi chiusi, ovvero estranei a influenze di fattori extragiuridici

DIRITTO come STRUMENTO che deve essere in grado di gestire le enormi trasformazioni sociali del tempo in altre parole, il valore di una decisione giudiziaria andrebbe valutato a partire non dalla sua “verità logica”, ma dai suoi effetti e dalle sue conseguenze concrete (dal suo impatto, direbbe Friedman, ivi comprese le conseguenze non volute, o previste).

HOLMES (1841-1935) La via del diritto NON è la LOGICA ma l’ESPERIENZA Ciò che realmente ha un’efficacia nel determinare le regole che governano gli uomini sono: Le esigenze del tempo le teorie morali e politiche prevalenti le intuizioni del pubblico interesse, conscie o inconscie persino i pregiudizi che i giudici hanno in comune Piuttosto che il SILLOGISMO

DIRITTO Quello che i GIUDICI EFFETTIVAMENTE FANNO: LE SENTENZE ETICA: resta fuori dalle valutazioni del giurista che deve osservare il diritto dalla prospettiva del Bad man (o del suo avvocato) Interessato a sapere solo QUALI CONSEGUENZE DELLE SUE AZIONI

NORME Non sono il DIRITTO Ma MEZZI PER LO STUDIO DEL DIRITTO per PREVEDERE COSA FARANNO I TRIBUNALI (fondamentale lo studio della storia del diritto)

POUND (1870-1964) GIURISPRUDENZA SOCIOLOGICA secondo cui è impossibile studiare, comprendere il diritto indipendentemente dalla realtà politica, sociale ed economica A) studio delle regole e dei principi B) analisi degli interessi (individuali, pubblici, sociali)

solo attraverso attraverso uno studio di entrambi è possibile capire in quale modo il diritto può venire meglio incontro alle necessità della società, realizzando (in conformità con quanto predicato dagli utilitaristi inglesi – Bentham) il maggior numero di interessi possibile e sacrificandone il numero minore.

DIRITTO strumento di “ingegneria sociale” (funzione PROMOZIONALE del diritto) mettere ordine nei rapporti umani, conciliando le loro contrastanti esigenze, senza andare alla ricerca di verità o valori universali, inevitabilmente destinati a cambiare (da giustificazione RAZIONALE a giustificazione FUNZIONALE)

Il GIURISTA deve: Studiare i concreti effetti sociali degli istituti e delle dottrine giuridiche; Studio sociologico come attività prepararatoria delle leggi; Studiare i mezzi per rendere effettivamente operanti le norme giuridiche (da law in books a law in action - Bentley) Studiare la metodologia giuridica; Elaborare una storia del diritto da un pdv sociologico; riconoscere l’importanza di una soluzione equa e ragionevole del caso concreto, senza accontentarsi “dell’astratta giustizia delle norme considerate in astratto”

La fortuna della “giurisprudenza sociologica” (a differenza delle dottrine antiformalistiche europee, sempre minoritarie) Franklin D. Roosevelt - Corte Suprema 1935-1936 riforme del New Deal incostituzionali. Opinioni di minoranza di alcuni giudici (Benjamin Cardozo) il cambio di indirizzo (1937), tenendo in maggior conto le esigenze reali della società americana al di là dell’autorità dei precedenti

Un altro esempio… LOCHNER VS. NEW YORK, del 1905: emanata a New York una legge che stabiliva per i panettieri una giornata lavorativa massima di 10 ORE. I proprietari dei forni, protestarono: norma incostituzionale - violava il 14esimo Emendamento, «nessuno può essere privato della vita, della libertà o della proprietà senza un regolare processo legale (DUE PROCESS OF LAW)» La Suprema Corte accettò il ricorso, affermando che la legge dello Stato di New York violava la LIBERTA’ contrattuale delle parti, impedendo loro, ove lo avessero liberamente voluto, di stabilire una durata lavorativa maggiore Opinione di minoranza (dissenting opinion) fu quella del giudice Holmes, il quale sostenne che non si trattava di una sentenza imparziale, ricavata dai principi generali, ma di una sentenza “ideologica” ispirata al liberismo economico impediva di tener conto delle differenze economiche e di potere contrattuale tra le parti contraenti (tali al punto che non tutte e due erano “libere” di concludere il contratto)

Conseguenze dell’influenza della giurisprudenza sociologica: IL REALISMO GIURIDICO J. FRANK (1889-1957) NON ESISTE CERTEZZA DEL DIRITTO PERCHE’ NON ESISTE PREVEDIBILITA’ DI CIO’ CHE I GIUDICI FARANNO A differenza di Holmes e Pound che rinvenivano tale prevedibilità guardando NON alla COERENZA SISTEMATICA delle decisioni MA ai FINI SOCIALI che avrebbero dovuto realizzare

IMPREVEDIBILITA’ DELLE SENTENZE: non frutto di un ragionamento ma di intuizioni, in base alle quali il giudice giunge alla propria decisione prima ancora d’aver cercato di spiegarla; la giustificazione di una decisione attraverso la sua riconduzione a norme o a principi giuridici generali (quali quelli contenuti nei precedenti) spesso non è che il frutto di una razionalizzazione a posteriori (persino stato psicofisico incide su decisione)

Obiettivo: Riportare i giudici alla responsabilità per le loro decisioni, che devono essere “giuste”, e non rifugiarsi sotto la mera autorità del Precedente FRANK difendeva la necessità di una legittimazione sostanziale e non soltanto procedurale del diritto (anche perché la gran massa dei precedenti rende giustificabile qualunque decisione)

K. LLEWELLYN (1893-1962) autore di una delle più celebri opere di ANTROPOLOGIA GIURIDICA, scritta con H. HOEBEL nel 1941:The Cheyenne Way una delle migliori “applicazioni” del metodo del realismo poiché consiste in una ricerca del diritto degli indiani Cheyenne compiuta non attraverso lo studio delle “regole”, ma con l’osservazione dei “casi giudiziari”, ovvero dei modi attraverso cui gli indiani risolvevano le dispute.

DIRITTO NON NORME O SISTEMI DI NORME MA COMPORTAMENTO DEGLI OPERATORI DEL DIRITTO, In primo luogo i GIUDICI

Diritto come MEZZO Per FINI SOCIALI (MEZZO DI CONTROLLO SOCIALE Non solo funzione repressiva Ma mantenimento coesione e solidarietà nel gruppo sociale) In continuo MOVIMENTO e trasformazione, attraverso l’opera creatrice dei giudici (sia pure un movimento più lento rispetto a quello della società) Empiricamente accertabile mediante indagini sulla condotta dei giudici Divorzio tra ESSERE e DOVER ESSERE per motivi di studio (RICERCA EMPIRICA) Es. studio del processo a stranieri

Ancora… Sfiducia nella CAPACITA’ DESCRITTIVA delle norme Sfiducia nelle regole e concetti giuridici TRADIZIONALI Sfiducia nel PESO che esse possono esercitare nelle decisioni giudiziarie

da qui… infine, necessità di valutare ogni legge e ogni decisione concreta sulla base dei suoi EFFETTI (e non in base all’autorità del principio da cui discende)