Le criticità applicative Notaio Chiara Grazioli Milano, 25 maggio 2012 APPUNTI IN MATERIA DI ANTIRICICLAGGIO   Le criticità applicative Riciclaggio ed evasione fiscale Le fattispecie “pericolose” Il sistema delle sanzioni Le istruzioni operative della GF nel caso di ispezioni presso gli studi notarili

Riciclaggio e evasione fiscale

Bisogna partire dalla definizione di “riciclaggio” ai sensi dell'art Bisogna partire dalla definizione di “riciclaggio” ai sensi dell'art. 2, comma 1, D. Lgs. n. 231/2007 ai soli fini del presente decreto “costituiscono riciclaggio: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione”. 

Tale nozione è diversa dalla fattispecie di cui al disposto degli artt Tale nozione è diversa dalla fattispecie di cui al disposto degli artt. 648- bis e ter Cod. Penale.   648-bis Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro 1.032 a euro 15.493. La pena è aumentata quando il fatto è commesso nell'esercizio di un'attività professionale. La pena è diminuita se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita le pena della reclusione inferiore nel massimo a cinque anni. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648. 648-ter Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648 e 648-bis, impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro 1.032 a 15.493. La pena è aumentata quando il fatto è commesso nell'esercizio di un'attività professionale. La pena è diminuita nell'ipotesi di cui al secondo comma dell'articolo 648. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648.

Con questa distinzione il legislatore   a) ha voluto agevolare i destinatari, in quanto la segnalazione può essere fondata a prescindere dall'individuazione di una fattispecie criminosa proprio per la sua FUNZIONE PREVENTIVA; b) ha voluto far venire meno situazioni di eccesso di prudenza da parte degli intermediari nel caso non emerga chiaramente, accanto al sospetto dell'origine delittuosa dei capitali oggetto di movimentazione, anche l'estraneità del soggetto o la sua compartecipazione (personalità della responsabilità penale)

Se e quando l'evasione fiscale diventa rilevante ai fini della normativa antiriciclaggio? QUANDO L'EVASIONE FISCALE INTEGRA UN REATO TRIBUTARIO E CIOE' QUANDO LA LEGGE, CONSIDERANDOLA DI PARTICOLARE GRAVITA', NON RITIENE SUFFICIENTI LE SANZIONI AMMINISTRATIVE E QUINDI APPLICA QUELLE PIU' SEVERE DEL CODICE PENALE, anche se l'attività di "pulitura" è effettuata dallo stesso soggetto che ha commesso il reato a monte cd “autoriciclaggio”, In realtà in Italia non è punibile a livello penale ai sensi dell’art. 648 c p l’autoriciclaggio in sé (è un’anomalia che durerà poco soprattutto alla luce di una evoluzione giurisprudenziale) ma ai sensi dell’art 2 del Dlgs 231/2007 lo stesso rileva ai fini della normativa antiriciclaggio

Riferimenti normativi   D.LGS. n. 74 DEL 10/3/2000 COME MODIFICATO DA ULTIMO DAL D.L. 138/2011 CONV. IN L. 148/2011 in vigore dal 17/9/2011    In generale sono punibili penalmente le sole violazioni * in campo IVA * in campo di imposte sui redditi NO IRAP e IMPOSTE INDIRETTE Attenzione L'ELUSIONE FISCALE (IN CAMPO DI IMPOSTE INDIRETTE ECCETTO L'IVA) NON PUO' MAI INTEGRARE UNA FATTISPECIE RILEVANTE AI FINI DELL'ANTIRICICLAGGIO IN QUANTO NON PUO' MAI ESSERE UN REATO

TIPOLOGIE DI VIOLAZIONI (punite con la reclusione fino a tre/sei anni) 1) dichiarazione fraudolenta, infedele o omessa; 2) emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti; 3) occultamento o distruzione di documenti contabili; 4) omesso versamento di ritenute certificate; 5) omesso versamento IVA; 6) indebita compensazione con F24; 7) SOTTRAZIONE FRAUDOLENTA AL PAGAMENTO DI IMPOSTE.

ATTENZIONE: a seguito della legge n ATTENZIONE: a seguito della legge n. 148/2011 è diminuita la soglia delle imposte evase   Nella comunicazione del 23/4/2012 l’UIF dice che “L’ampliamento della sfera di intervento penale accresce le condotte penalmente rilevanti presupposto del riciclaggio e, conseguentemente, aumenta il numero della operazioni suscettibili di essere segnalate come sospette”

Dichiarazione infedele   Dal 17/9/2011 a) imposta evasa superiore, con riferimento a una singola imposta, a Euro 50.000; b) ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, superiore al 10% di quelli dichiarati ovvero b1) a Euro 2.000.000.

Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici Dal 17/9/2011 a) imposta evasa superiore, con riferimento a una singola imposta, a Euro 30.000;   b) ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, superiore al 5% di quelli dichiarati ovvero   b1) a Euro 1.000.000

Dichiarazione Omessa imposta evasa superiore a 30.000 euro   dal 17/9/2011 imposta evasa superiore a 30.000 euro

Art. 11 D. Lgs. n. 74/2000 Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte E' punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad euro 50.000 * aliena simulatamente oppure * compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva. Se l'ammontare delle imposte, sanzioni ed interessi è superiore ad euro 200.000 si applica la reclusione da un anno a sei anni.

La struttura del reato si presenta diversa rispetto a quella dell'art La struttura del reato si presenta diversa rispetto a quella dell'art. 97 comma 6 DPR 602/72, che richiedeva il compimento dopo la verifica fiscale di atti fraudolenti che riuscissero a rendere inefficace l'esecuzione.   Il legislatore ha anticipato la tutela penale del bene protetto non limitandola alla effettiva riscossione dei tributi ma anche alla conservazione delle garanzie patrimoniali ad essa connesse.  Gli atti fraudolenti non devono essere tali da rendere IMPOSSIBILE il pagamento del debito tributario ma devono avere la POTENZIALITA' DI RAGGIUNGERE TALE FINE. E’ un reato di PERICOLO

A proposito di FONDO PATRIMONIALE, lo stesso crea un effetto segregativo e quindi mette a rischio la riscossione da parte dell’amministrazione finanziaria - Corte di cassazione - Sezione III penale - Sentenza 15 giugno 2011 n. 23986 - Antiriciclaggio - Segnalate operazioni finanziarie sospette per circa 10 milioni di euro Comando Provinciale Vicenza - 20 marzo 2012 - ore 11:00 Con riferimento a fondi patrimoniali o trusts il problema è la segregazione di beni di possibile provenienza illecita (bancarotta fraudolenta)  

QUADRO SANZIONATORIO    Sanzioni per   a) omessa identificazione registrazione e segnalazione b) omessa segnalazione violazioni nell’uso del contante

Le principali autorità preposte all'attività di sorveglianza dell'applicazione della normativa antiriciclaggio sono: * il MEF (Ministero dell’Economia e delle Finanze), che esercita i poteri sanzionatori amministrativi * l'UIF (Unità di Informazione Finanziaria, istituita dal 1/1/2008 presso la Banca d'Italia in sostituzione dell'Ufficio Italiano Cambi), che ha compiti di analisi finanziaria in materia di S.O.S. * la G.F. e la DIA che hanno compiti di accertamento e approfondimento investigativo delle S.O.S. * la G.F. che ha il compito di svolgere i controlli e le ispezioni antiriciclaggio presso gli intermediari, i professionisti e gli altri operatori per la verifica del rispetto degli obblighi antiriciclaggio. Il NUCLEO SPECIALE POLIZIA VALUTARIA si avvale dei NUCLEI DI POLIZIA TRIBUTARIA, unità operative della G.F. istituite in ogni provincia che procedono materialmente alla contestazione delle infrazioni amministrative antiriciclaggio previste dagli artt. 57 e 58 d.lgs 231/2007 *gli ordini professionali (art 53 comma 3) fermo restando il potere di eseguire controlli da parte della polizia valutaria e tributaria  

l sistema sanzionatorio è articolato in   A) SANZIONI PENALI B) SANZIONI AMMINISTRATIVE entrambe modulate fra limiti massimi e minimi

Sanzioni penali

Sanzioni amministrative

I provvedimenti con i quali sono irrogate le sanzioni sono comunicati dal MEF alle Autorità di Vigilanza, alla UIF e agli ORDINI PROFESSIONALI per le iniziative di competenza CONTRO IL DECRETO SANZIONATORIO E' AMMESSO RICORSO AL GIUDICE DEL LUOGO IN CUI E' STATA COMMESSA LA VIOLAZIONE ENTRO 30 GIORNI DALLA SUA NOTIFICAZIONE. NB Il giudice competente è il TRIBUNALE

Le conseguenze della segnalazione priva di fondamento e la segnalazione tardiva L'art. 41 sesto comma del decreto legislativo 21/11/2007 n. 231 prevede che "Le segnalazioni di operazioni sospette effettuate ai sensi e per gli effetti del presente capo, non costituiscono violazione degli obblighi di segretezza, del segreto professionale o di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e, se poste in essere a) PER LE FINALITA' IVI PREVISTE b) in BUONA FEDE NON comportano responsabilità di alcun tipo”.

Il Decreto del Ministero della Giustizia 16 aprile 2010 che ha individuato gli indicatori di anomalia al fine di "agevolare" l'individuazione di operazioni sospette di riciclaggio da parte dei professionisti all’ALLEGATO 2 chiarisce che: le segnalazioni di operazioni sospette non costituiscono violazione di obblighi di segretezza, del segreto professionale o di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; non comportano responsabilità di alcun tipo per i professionisti e per i loro collaboratori, che siano professionisti abilitati essi stessi o dipendenti, salvo che siano state poste in essere in malafede e per finalità contrarie a quelle previste Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231 e successive modificazioni e integrazioni. Le disposizioni a garanzia del segnalante si estendono agli atti connessi alla segnalazione e all'attività di approfondimento. In particolare, nessuna responsabilità deriva dal rispetto dell'obbligo di sospendere le operazioni disposto dalla UIF. E' stato chiarito che la segnalazione è un atto distinto dalla denuncia di fatti penalmente rilevanti (art. 361 c.p.). La SOS assorbe anche la comunicazione al MEF per le contravvenzioni sull’uso del contante etc. (art 51)

Le conseguenze della segnalazione:   - innesca l'avvio di approfondimenti sul piano economico e finanziario e successivamente investigativo; - anche quando archiviata può essere utilizzata per accertamenti di natura fiscale (si veda l’art 36, sesto comma, D. Lgs. 231/2007: "I dati e le informazioni registrate ai sensi del presente capo sono utilizzabili ai fini fiscali secondo le disposizioni vigenti”) Quindi il notaio in coscienza non può farla con leggerezza, tenuto conto che sottoporre il cliente a verifiche fiscali anche laddove ne esca senza responsabilità, non è priva di conseguenze

Possiamo segnalare in ritardo, magari a distanza di anni?   Ai sensi dell'art. 41 del D. Lgs. n. 231/2007, la segnalazione va inviata SENZA RITARDO, ove possibile prima di eseguire l'operazione, non appena il soggetto tenuto alla segnalazione viene a conoscenza degli elementi del sospetto. NB nella circolare n. 83607/2012, con riferimento alle istruzioni operative per la GF, si chiarisce che nel caso di SOS TARDIVA non può considerarsi preclusa a priori la possibilità di contestare un'ipotesi di omessa SOS In tale situazione è necessario verificare se già prima di tale elemento di novità l'operatore non fosse in grado, in funzione dell'operatività posta in essere e del profilo soggettivo del cliente emergente dal fascicolo personale di trasmettere una segnalazione all'UIF

notaio si ricorda invece L’art 21 in base al quale: Con riferimento alle parti e al loro obbligo di fornire informazioni al notaio si ricorda invece   L’art 21 in base al quale: “I clienti forniscono, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. Ai fini dell’identificazione del titolare effettivo, i clienti forniscono per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza” Nonché l’art 55 comma 3 in base al quale: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, l’esecutore dell’operazione che non fornisce informazioni sullo scopo e sulla natura prevista dal rapporto continuativo o dalla prestazione professionale o le fornisce false è punito con l’arresto da sei mesi a tre anni e con l’ammenda da 5.000 a 50.000 euro.”

Circolare 83607/2012 del 19/3/2012 CONTROLLO ANTIRICICLAGGIO   I moduli ispettivi si distinguono in CONTROLLO ANTIRICICLAGGIO ISPEZIONE ANTIRICICLAGGIO Il CONTROLLO antiriciclaggio è un’attività limitata al riscontro di uno o più atti di gestione come l’istituzione del registro della clientela e la sua corretta tenuta oppure a procedere alla contestazione di una o più violazioni amministrative di cui agli art 57 e 58 l’ISPEZIONE antiriciclaggio consiste nell’approfondito ed esteso esame degli aspetti salienti e più significativi della posizione del soggetto vigilato ai fini del rispetto degli obblighi antiriciclaggio ENTRAMBI sono interventi di natura AMMINISTRATIVA avviati D’INIZIATIVA dalla GF e si articolano secondo il seguente schema: Accesso presso le sedi dei soggetti vigilati Ricerca ed acquisizione di registri documenti e scritture Ispezione documentale Rilevazione di eventuali irregolarità e delle connesse violazioni penali e/o amministrative Trasmissione degli atti alle autorità competenti per l’irrogazione delle sanzioni

  Riferimenti: scheda normativa e modulo operativo n. 6 specificamente dedicato ai professionisti e in alcune parti in particolare ai “notai” allegato alla circolare 83607/2012 PARTE II Controlli preliminari Nelle fasi iniziali dell’ispezione, l’unità operativa ha cura di: verificare la struttura organizzativa del professionista; individuare i ruoli, i compiti e le responsabilità eventualmente affidate dal professionista all’interno della struttura a fini antiriciclaggio; identificare il personale formalmente incaricato dal professionista all’assolvimento degli obblighi di adeguata verifica dei clienti, di registrazione, conservazione e di segnalazione delle operazioni sospette; appurare l’esistenza di normativa e manualistica interna, nonché l’adozione da parte professionista ispezionato di misure di formazione del personale dipendente incaricato; riscontrare l’istituzione di eventuali sistemi di controllo interni, idonei a verificare il corretto adempimento degli obblighi antiriciclaggio.

Accertamenti di merito   a. Istituzione dell’archivio informatizzato o del registro della clientela  l’unità operativa - riscontra se il professionista abbia istituito l’archivio formato e gestito a mezzo di strumenti informatici (per il notaio il repertorio) o, in alternativa, il registro della clientela (per le pratiche non a repertorio) - potrà procedere ad una consultazione a campione delle operazioni/prestazioni professionali ivi registrate. Per il registro della clientela l’unità operativa accerta la rispondenza delle caratteriste del registro a quelle normativamente previste, e precisamente che: - sia numerato progressivamente; - sia siglato in ogni pagina a cura del professionista ovvero di un collaboratore o dipendente autorizzato per iscritto; - l’ultimo foglio riporti il numero delle pagine di cui è composto e la firma dei predetti soggetti; - sia tenuto in maniera ordinata e chiaramente leggibile, senza spazi bianchi o abrasioni; - non sia a fogli mobili e/o ad anelli. - appurare la corretta alimentazione dell’archivio informatizzato con tutti i dati e le informazioni richiesti dalla legge per le prestazioni professionali e le operazioni occasionali.

Per questo motivo, è necessario fin da subito:   - acquisire, in caso di tenuta di archivio informatizzato, una stampa analitica delle registrazioni effettuate dal professionista ispezionato nel periodo oggetto di controllo a valere sul dispositivo informatico; - acquisire, per i notai, la stampa delle registrazioni sui repertori notarili “atti tra vivi” e “atti ultime volontà” (???????????) per il periodo oggetto di accertamenti, qualora il professionista ispezionato non si avvalga, ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di registrazione, né del dispositivo informatico né del registro della clientela; - apporre luogo, data e la sigla di uno dei militari operanti (preferibilmente a cura del Capo pattuglia) a margine dell’ultima registrazione in caso di tenuta del registro della clientela.

Adeguata verifica dei clienti    Selezione del campione La pattuglia operante ha cura di selezionare un idoneo e rappresentativo campione di operazioni e/o prestazioni professionali perfezionate nel contesto dell’attività istituzionale esercitata dal professionista da assoggettare al preliminare obbligo di adeguata verifica. Si avrà riguardo alle operazioni/prestazioni con clienti - maggiormente ricorrenti nell’attività svolta dal professionista ispezionato; - non residenti o non operanti nella zona di competenza del professionista, soprattutto se gli stessi hanno la sede dei propri affari in aree geografiche più soggette ad infiltrazioni criminali; - che hanno richiesto l’esecuzione di operazioni ovvero prestazioni professionali di importo significativo; - che ricorrono frequentemente al denaro contante, a libretti di deposito al portatore ovvero ad altri titoli al portatore, nonché a valuta estera e all’oro; - che eseguono conferimenti o apporti di capitale in società o altri enti mediante beni in natura per importi palesemente sproporzionati a quelli di mercato; - nei confronti dei quali siano state rese prestazioni professionali aventi ad oggetto finanza strutturata a rilevanza transnazionale, in particolare con Paesi a fiscalità privilegiata, ovvero non rientranti nella lista dei cosiddetti “Paesi terzi equivalenti” ai fini antiriciclaggio;  - con precedenti penali; - Con profili di incongruenza tra l’importo dell’operazione posta in essere e la propria capacità reddituale e patrimoniale; - catalogati quali “persone politicamente esposte”, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. o), del decreto legislativo n. 231/2007. Particolare attenzione andrà riservata altresì alle prestazioni professionali attinenti alla consulenza, organizzazione o gestione di società fiduciarie, trust o strutture analoghe.

(2) Riscontri documentali   … incroci e riscontri potranno essere possibili attraverso l’esame degli strumenti informatici in uso al professionista oggetto del controllo, ed in particolare mediante le e mail e gli altri documenti eventualmente acquisiti in sede di accesso I

Prestazioni oggetto di registrazione per gli avvocati ed i notai