3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch) Ottocento è secolo “giuridico” Nascita: polemica sulla codificazione

Polemica sulla codificazione tra: Anton Friedrich Justus Thibaut esponente della scuola filosofica Friedrich Carl von Savigny esponente della scuola storica

Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)

Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)

Thibaut: Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814) Savigny: Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)

Ragioni della codificazione per Thibaut Realizzazione perfezione del diritto - formale = chiarezza - sostanziale = tutti i rapporti sociali La codificazione è innaturale? No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale Motto: sapere aude (contro tradizione)

Ragioni contro la codificazione per Savigny Punto di partenza: dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto: - i) consuetudinario deriva dal Volksgeist (spirito del popolo) - ii) dei giuristi - iii) legislativo

non contrario in linea di principio, MA NON È MATURO tempo per la codificazione (non è mai maturo) - fasi di nascita del diritto = bloccherebbe evoluzione - fasi mature = è sufficiente diritto dei giuristi - fasi di decadenza = inutile

Germania = fase di decadenza = è necessario tornare a diritto dei giuristi è perciò compito dei giuristi e della scienza del diritto la razionalizzazione del diritto razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)

Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI secolo) Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione Scuola storica: due correnti: - romanista - germanista (G. Beseler)

Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche è svolto dalla PANDETTISTICA = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo

Pandette o Digesto: = raccolta di testi di dottrina giuridica (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.) Le altre parti del Corpus Juris sono Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio) Codex (raccolta di costituzioni imperiali)

Principali esponenti della Pandettistica sono G.F. Puchta B. Windscheid prima di loro, si dedicano alla elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)

Georg Friederich Puchta (1798-1846)

Bernhard Windscheid (1817-1892) Lehrbüch des Pandektenrechts

PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI Ciò avviene: i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es., volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO

Questo modo di costruire i concetti giuridici viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (BEGRIFFSJURISPRUDENZ) Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente della giurisprudenza degli interessi) Vi appartengono K.F. Gerber R. v. Jehring (nella sua prima fase)

Rudolf von Jhering (1818-1892)

Karl Friedrich Wilhelm Gerber (1823-1891)

Jhering Costruzione (costruttivismo) del sistema attraverso: Semplificazione: - quantitativa: i) analisi (scomposizione e astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico - qualitativa: costruzione = individuazione degli istituti giuridici

Giurisprudenza dei concetti, elabora: i) nozione di negozio giuridico (classificazione, elementi, vizi) ii) dottrina dei caratteri differenziali del diritto: Bilateralità Imperatività Astrattezza Generalità Coercibilità Certezza

a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband Scuola del diritto pubblico: Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer Nasce dottrina dello STATO DI DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)

Paul Laband (1838-1918)

Georg Jellinek (1851-1911)

Estensione sistema al diritto pubblico = analogia con diritto privato: i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato iii) lo Stato è soggetto sovrano = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano

Dottrina della Stato di diritto: = Stato limitato dal diritto 2 aspetti: i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano) = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità) però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato

ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà dello Stato tesi di G. Jellinek = i diritti NON sono antecedenti allo Stato = avere diritti significa essere trattati conformemente alle leggi = autolimitazione avviene sulla base della identificazione tra Stato e società

con estensione a diritto pubblico si afferma TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre) Quale VERA scienza del diritto Il fondatore è ADOLF MERKEL (nel 1874) sulla sua stessa linea si pone KARL BERGBOHM (nel 1892)

Differenza tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese (anche se vi è comunità di intenti) = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto: Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi

CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO: Volontarismo (e imperativismo) Statualismo Dualismo

Volontarismo = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà razionalismo va riferito al diritto naturale = se si contrappongono razionalismo e volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo

Imperativismo La volontà del sovrano si esprime in comandi I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti) imperatività deriva da imperium = potere di emanare comandi vincolanti)

Statualismo = il sovrano è lo Stato La teoria della sovranità dello Stato trova origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)

Critica di Hägerström allo statualismo = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti Non può essere: i) volontà dello Stato come persona giuridica (E. Hartmann, H. Kelsen) È teoria circolare

ii) volontà comune = volontà di tutti (A. Thon, E.R. Bierling) è, per alcuni aspetti, tesi paradossale: - significa conoscere tutte le norme - presupporre che ognuno le comandi a se stesso (v. bandito e giudice) iii) volontà generale = volontà sovra-individuale (di natura spirituale) (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek) è tesi contraddittoria - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede lo Stato) - non può essere indipendente dal volere dei singoli

Dualismo = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen) I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere Varie versioni: Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.

Formalismo = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò) Secondo R. Treves tre tipi di formalismo: i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti

ii) legale = il solo diritto è quello dello Stato (legge) iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto