Misure anti-abuso e compatibilità comunitaria – un quadro europeo - Elusione fiscale e abuso di diritto tra giurisprudenza e prassi della normativa italiana e comunitaria Milano – Assolombarda – 18 Marzo 2009

2 Schema della presentazione 1. Abuso del diritto ed elusione fiscale 2. Posizione della Commissione europea rispetto all’evoluzione della giurisprudenza comunitaria 3. Misure anti-abuso e Paesi terzi 4. Impatto nella legislazione e nella giurisprudenza degli altri Stati Membri

3 1.abuso del diritto ed elusione fiscale Norme nazionali antiabuso: Principio generale anti-abuso (giurisprudenza, principi costituzionali, ecc.) Legislazione generale antiabuso (GAAR); Norme antiabuso specifiche; (CFC; Thin Cap; Exemption / Credit Switch; …) Combinazione delle due precedenti

4 1.abuso del diritto ed elusione fiscale Divieto d’abuso del diritto comunitario Principio generale anti-abuso (?) Trattato CE libertà fondamentali e divieto discriminazioni Principio nazionale anti-abuso Legislazione nazionale anti-abuso Legislazione nazionale fiscale Diritto CE secondario (regolamenti, direttive) Fonte d’ispirazione: Rita De La Feria « Prohibition of Abuse of (CE) Law » Oxford, 2007

5 2. Commissione europea COM (2006) 823 « coordinamento » 1 Mercato Unico e 27 sistemi fiscali distinti Necessità di un coordinamento dei sistemi fiscali nazionali per: Eliminare discriminazioni e doppia imposizione; Ridurre i costi di conformità; Impedire la non imposizione involontaria e gli abusi.

6 2. Commissione europea COM (2006) 823 « coordinamento » exit taxes e compensazione delle perdite = coordinamento indispensabile norme antiabuso = misure unilaterali possibili soluzioni comuni preferibili, coordinamento “esterno” necessario

7 2. Commissione europea COM (2007) 785 Norme antielusione nazionali trovare un equilibrio tra: interesse generale a combattere gli abusi; evitare restrizioni sproporzionate alla libera circolazione

8 2. Commissione europea COM (2007) 785 parafrasando la Corte... Impedire l’elusione o l’abuso è una possibile giustificazione alla restrizione delle libertà fondamentali; a condizione (di legittimità) che la normativa nazionale sia: – proporzionata allo scopo; – limitata ad impedire le : “costruzioni di puro artificio”

9 2. Commissione europea COM (2007) 785 “proporzionalità” Commissione in favore di criteri presuntivi ragionevoli (“safe harbours”): – Certezza del diritto (per i contribuenti) – Praticità (per le amministrazioni fiscali) Controbilanciati da : – Ragionevolezza (possibilità di vincere la presunzione) – Equità (senza oneri eccessivi) Rispetto, nelle rettifiche fiscali, dei principi di base della fiscalità (ex. “arm’s length”) internazionalmente riconosciuti

10 2. Commissione europea COM (2007) 785 “costruzioni di puro artificio” Creare una filiale all’estero non è, di per sé, presunzione di elusione fiscale (ICI); Idem qualora le attività della consociata estera avrebbero potuto egualmente esercitarsi nel paese della casa-madre; L’ottimizzazione fiscale è una legittima valutazione d’ordine commerciale (Cadbury).

11 2. Commissione europea COM (2007) 785 Inaccettabile applicare misure antiabuso a situazioni puramente interne per evitare discriminazioni (“the Internal Market Anathema”); Conflitti di qualificazione e “entità ibride” possono causare doppia non-imposizione “involontaria”; Necessità di maggior coordinamento per ridurre discordanze; (proposta direttiva “cooperazione amministrativa” COM(2009)29)

12 2. Commissione europea COM (2007) (conclusioni) Necessità di rivedere le legislazioni nazionali alla luce della giurisprudenza della Corte Necessità (Commissione/Stati Membri) di definizioni comuni di “abuso” e “puro artificio” Cooperazione amministrativa, coordinamento azioni e riduzione discordanze Best practices

13 3. Misure anti-abuso e Paesi terzi CFC & Sottocapitalizzazione: Trattandosi, per definizione, di partecipazioni rilevanti (rispettivamente, di un residente in una società estera e di un non-residente in una società nazionale): - libertà di stabilimento (43) sì - libertà circolazione capitali (56) no (Baars, Lasertec, Fidia Finanz)

14 3. Misure anti-abuso e Paesi terzi In caso di estensione della normativa antiabuso nazionale a casi diversi dalla “sicura influenza”, Art. 56 TCE operativo. = discriminazioni giustificabili solo in caso di “costruzioni di puro artificio” però … ancora giustificabili in mancanza di un adeguato scambio di informazioni (caso A.)

15 3. Misure anti-abuso e Paesi terzi Posizione Commissione europea - COM (2007) 785 Necessità di coordinare l’applicazione delle misure nazionali antiabuso nei confronti dei Paesi terzi al fine di proteggere le basi imponibili degli Stati Membri

16 4. Impatto nella legislazione e nella giurisprudenza degli altri Stati Membri FRANCIA  Norme Antiabuso: CGI 123bis; 238A; 119ter Conseil d’Etat ( ) Schneider Electric Trib. Adm. Lyon ( ) SAS MacKechnie CAA Nancy ( ) Denis Rifaut

17 Deloitte 2007

18 Cassazione: motivazione esclusione rinvio pregiudiziale alla CGCE “ … Al riguardo è infatti sufficiente osservare che la società cedente risulta agli atti essere statunitense e perciò extracomunitaria, cosicché – trattandosi di imposte dirette e cioè di un tributo non armonizzato – resta esclusa qualsiasi rilevanza della normativa comunitaria nel trattamento fiscale ad essa riservato da uno stato membro ” (cass /08)

19 Principio generale antielusivo : conseguenze in materia d’accertamento GRAZIE PER LA VOSTRA ATTENZIONE !