Diritto del lavoro 2003-04 (A-Z) L’UTILIZZAZIONE “INDIRETTA” DEI LAVORATORI (come ricevere una prestazione di lavoro da parte di dipendenti altrui) Prof. Antonio Lo Faro

L’alternativa all’assunzione “diretta” L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

Un soggetto che intenda avvalersi una qualsiasi prestazione di lavoro può affidare a terzi: il compito di individuare, selezionare e avviare lavoratori di cui ha bisogno? Il compito di assumere forza lavoro che intende poi utilizzare ai propri fini? L’inter-mediazione Attraverso quali contratti? Con quali problemi giuridici?

3) Un altro datore di lavoro I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua prestazione LAVORATORE (Offerta di lavoro) 1) Un soggetto pubblico CENTRI PER L’IMPIEGO UTILIZZATORE DELLA PRESTAZIONE (Domanda di lavoro) 2) Un soggetto privato AGENZIE PER IL LAVORO 3) Un altro datore di lavoro

I problemi giuridici In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui? E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO… Principio di imputazione del rapporto di lavoro a colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-formale, usufruisce della prestazione. L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO… Il contratto di somministrazione di lavoro Lo staff leasing (oggi abrogato) Il contratto di appalto di servizi Il trasferimento di ramo d’azienda …E L’INCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LGS. 276/03 (Legge Biagi)

PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE L’impossibilità di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico PER CHI ASSUME I LAVORATORI L’impossibilità di indirizzare stabilmente la prestazione di propri dipendenti a favore di un terzo Cosa deriva dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro? L’INTERPOSIZIONE ILLECITA NEI RAPPORTI DI LAVORO

La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro 1960 1997 2003 L. 1369/1960 (Il divieto di interposizione) L. 196/1997 (Il lavoro interinale) D. Lgs. 276/2003 (La somministrazione di lavoro)

mere prestazioni di lavoro l’art. 1 della l. 1369/1960: “E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario” l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro

Diritto del lavoro 2003-04 (A-Z) Soggetto interposto RAPPORTO DI INTERPOSIZIONE (ILLECITO) Titolarità formale del rapporto di lavoro Datore di lavoro che necessita di prestazioni Lavoratori Effettiva utilizzazione della prestazione Prof. Antonio Lo Faro

La ratio del divieto: Evitare fenomeni di elusione fraudolenta delle normative di tutela L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori Strumento di ridimensionamento degli organici a fini di sottrarsi alle normative Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza.

Le conseguenze della violazione del divieto

Diritto del lavoro 2003-04 (A-Z) La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro Datore di lavoro che necessita di prestazioni Lavoratori Effettiva utilizzazione della prestazione e titolarità formale del rapporto Prof. Antonio Lo Faro

La “morte annunciata” della l. 1369/1960 Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto. C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro Ichino, 1999

La legge sul lavoro interinale Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della giurisprudenza 1997: Il primo (parziale) superamento in via legislativa del divieto di interposizione La legge sul lavoro interinale

Diritto del lavoro 2003-04 (A-Z) Impresa fornitrice (l’Agenzia) Terzo interposto Illecito Lecito Contratto commerciale di fornitura di manodopera Titolarità del rapporto di lavoro Impresa utilizzatrice Lavoratore Effettiva utilizzazione della prestazione Prof. Antonio Lo Faro

Sostitutivo di fatto dello straordinario Diritto del lavoro 2004-05 L’utilizzo “di fatto” del precedente lavoro interinale ( e dell’attuale somministrazione a tempo determinato) come sostituto funzionale di altri istituti Sostitutivo di fatto dello straordinario Sostitutivo di fatto del periodo di prova Sostitutivo del contratto a tempo determinato, specialmente prima della riforma del 2001 (d. lgs. n. 368/2001) Prof. Antonio Lo Faro

Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la l Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro: Il lavoro interinale

Il programma del Libro Bianco Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovano pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate. L’analisi

La proposta Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno

La scelta normativa conseguente Art. 85 - Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n. 25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18, quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608; f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72; h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442; i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con il presente decreto.

A che punto eravamo rimasti… Al fine di individuare i lavoratori che intende utilizzare, un imprenditore oltre che rivolgersi ad un ufficio pubblico (Servizio per l’impiego) o ad un soggetto privato specializzato (Agenzia per il lavoro), PUÒ RICHIEDERE AD UN ALTRO IMPRENDITORE DI FORNIRGLI LA MANODOPERA DI CUI HA BISOGNO?

Necessaria coincidenza tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro 1 2 Divieto di utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui Divieto di “prestare” dipendenti propri ad altri soggetti utilizzatori

La legge 196/1997 (lavoro interinale) Divieto di utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui Divieto di “prestare” dipendenti propri ad altri soggetti utilizzatori E’ lecito Divieto di E’ lecito Divieto di

? Esiste ancora un’area di interposizione illecita nei rapporti di lavoro?

Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la l Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro: Il lavoro interinale

(dal minuto 3.25 al minuto 16.30 del video) Video tratto da un servizio trasmesso dall’emittente LA7 nel corso della trasmissione Exit dell’8 ottobre 2008 http://www.la7.it/approfondimento/dettaglio.asp?prop=repli che&video=17596 (dal minuto 3.25 al minuto 16.30 del video)

Interposizione illecita L’utilizzo di prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui quando il fornitore NON è un’agenzia di lavoro interinale (oggi di somministrazione) Interposizione illecita appalti, esternalizzazioni, nell’epoca della “disintegrazione verticale” dell’impresa

Il contesto organizzativo

L’impresa tradizionale

L’impresa “segmentata”

La fisiologia dell’esternalizzazione: l’appalto di servizi Art. 1655 c.c. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio” L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera (che sarebbe illecita) quando l’appaltatore: è un vero imprenditore che si obbliga a realizzare un servizio

Il problema principale, oggi Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche senza un’azienda intesa come insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art. 2555) Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa (o servizi “personali”)

Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa, In questi casi, come si fa a distinguere la fornitura del servizio (lecito) dalla mera fornitura di personale (illecito)? Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa, l’attività si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla

Non più dipendenti dall’impresa Appalto di servizi di amministrazione aziendale (art. 1655) Trasferimento di ramo d’azienda (art. 2112 c.c.) Società di “service” fornitrice di servizi di amministrazione aziendale Società di “service” fornitrice di servizi di amministrazione aziendale

Un possibile criterio indicato in giurisprudenza “Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera, costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti” L’elemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo

L’elemento distintivo è l’esercizio del potere direttivo La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori

La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, somministratore, a ciò autorizzato (Art. 20 D.lgs.276/03) (1) Un contratto di somministrazione concluso fra l’agenzia di e l’impresa utilizzatrice (2) Un contratto di lavoro subordinato concluso fra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore

Lo schema del lavoro interinale nel 1997 Contratto di fornitura (necessariamente temporaneo) Impresa utilizzatrice Agenzia di lavoro temporaneo Contratto di lavoro Missione Lavoratore…

Le innovazioni della Riforma “Biagi” (2003) Contratto di fornitura (necessariamente temporaneo) Contratto di somministrazione (anche a tempo indeterminato) Impresa utilizzatrice Agenzia di somministra- zione Agenzia di lavoro temporaneo Contratto di lavoro Missione Lavoratore…

“fabbrica senza dipendenti” Lo staff leasing risponde nel nostro ordinamento ad una duplice funzione economica. 1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business. 2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dell’idea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della “fabbrica senza dipendenti” M. Roccella “esternalizzazione” “fabbrica senza dipendenti”

Le innovazioni della Finanziaria 2008 (2007) Contratto di somministrazione (anche a tempo indeterminato) Impresa utilizzatrice Agenzia di somministra- zione Agenzia di lavoro temporaneo Contratto di lavoro Missione Lavoratore…

(1) Il contratto di somministrazione PUÒ ESSERE A TERMINE “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” POTEVA ESSERE A TEMPO INDETERMINATO (ALCUNI ESEMPI) a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999

Somministrazione a termine Somministrazione a tempo indeterminato Manca un esplicito divieto di reiterare contratti temporanei di somministrazione “La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” La possibile equivalenza funzionale delle due modalità di somministrazione per ricoprire posti di lavoro “stabili”? anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”

Forma del contratto di somministrazione Difficoltà per il lavoratore di venire a conoscenza della mancata pattuizione in forma scritta del contratto di somministrazione, al quale lui è estraneo Forma scritta richiesta ad substantiam L'assenza di forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 21, co. 4)

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (I) QUANTI? NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi NELLA ABROGATA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO NON C’ERA ALCUN LIMITE QUANTITATIVO

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (II) “In caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro” (Art. 22.5) CON QUALI EFFETTI SULLA DIMENSIONSIONE GIURIDICA DELL’IMPRESA?

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (III) QUANDO NON SI PUO? Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del decreto 626/94

(2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE PUÒ ESSERE A TERMINE In caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e 4. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto

PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO (2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali. Anche part-time, inserimento, ripartito, intermittente, etc…?

Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni “stabili” potrebbe essere realizzato 1) con una serie contratti di somministrazioni a tempo determinato cui l’agenzia faccia fronte con un unico contratto di lavoro a tempo indeterminato 2) con una serie di contratti di somministrazioni a tempo determinato, cui l’agenzia faccia fronte con una serie di rapporti a termine con il medesimo lavoratore

Il consolidamento del rapporto di lavoro con l’utilizzatore In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore La disposizione non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

Il trattamento dei lavoratori somministrati L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore 1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. 2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati Il problema del lavoratore comparabile Un’idea di fondo della riforma: accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza

Le sanzioni il lavoratore può chiedere in mancanza delle causali di ammissibilità in situazioni nelle quali essa era vietata effettuata da impresa non autorizzata; per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel contratto; con violazione degli obblighi di valutazione dei rischi Art. 27. - Somministrazione irregolare Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti… il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore

Art. 28. - Somministrazione fraudolenta Quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. Le sanzioni

Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo le riforme del 2003-2007 Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro: la somministrazione Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro dopo la l. 196/97 Il lavoro interinale