Diritto del lavoro La subordinazione

come diritto del lavoro La tutela del lavoro come parte del complessivo progetto di società accolto nella Costituzione Il lavoro subordinato come fattispecie sociale prevalente Il diritto del lavoro come diritto del lavoro subordinato (malgrado l’art. 35 Cost)

Oltre il lavoro subordinato Ancora dal Libro bianco “A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo Oltre il lavoro subordinato

1) Come si identifica la subordinazione? La subordinazione nel diritto del lavoro: un approccio definitorio e funzionale 1) Come si identifica la subordinazione? 2) E perchè è così importante?

2) A cosa serve?

“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di lavoro Individuare il “tipo legale” al quale ricondurre uno specifico rapporto di lavoro significa individuare le regole giuridiche che lo governano

Istituti tipici del lavoro subordinato Riposi e ferie Sospensioni del rapporto Limiti di orario Garanzie retributive Tutela contro il recesso Tutele di natura previdenziale ed assicurativa TFR

= 134,52% = 104,00% Componenti di costo Lavoratore subordinato Lavoratore autonomo Importo Percentuale Componente retributiva 27.226,23 74,34% 96,15% Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85% Componente fiscale 1.487,88 4,06% - Totale costo lavoro azienda 36.625,44 100% 28.315,28 Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo fiscale”) Costo azienda ------------------ Compenso lordo ------------ = 134,52% ------------- = 104,00% Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004

Quali principi giuridici regolano l’attribuzione di questi diritti?

La assoluta inscindibilità del binomio fattispecie/effetti Il diritto del lavoro La qualificazione giuridica del rapporto L’applicazione ai rapporti di lavoro di TUTTI gli effetti La tassatività della disciplina

Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata sulla qualificazione della fattispecie: un doppio problema Si rischia di attribuire tutela a chi non ne avrebbe bisogno Si rischia di negarla a chi ne avrebbe bisogno

“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità, neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle protezioni” (M. Pedrazzoli)

1) Cosa è la subordinazione?

Coincidenza tra modello normativo e modello empirico = Operario-massa della grande industria tayloristica Modello empirico Modello normativo Il lavoratore subordinato secondo l’art. 2094 c.c.

L’art. 2094 cod. civ. “E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” La “porta di ingresso” del diritto del lavoro

Come si decifra l’art. 2094 c.c.? Debole attitudine qualificatoria e conseguente necessità di: E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” collaborare Operazioni dottrinarie Interpretazioni giurisprudenziali alle dipendenze sotto la direzione

Le fattispecie diverse dalla subordinazione (1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod. civ.) E’ lavoratore autonomo chi “si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae) (3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione) (4) Il c.d. tertium genus (collaboratori, lavoratori a progetto)

Le tesi in dottrina La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”) La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”) La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)

(1) L’eredità della tradizione romanistica Quale delle due indica la subordinazione? Locatio operis e locatio operarum Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis) La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della distinzione

Critica della impostazione tradizionale Le attività svolte dall’ingegnere dipendente del Genio civile e dall’ingegnere libero-professionista per elaborare un progetto sono identiche L’oggetto della prestazione può essere identico Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto” La ripartizione dei rischi non è un elemento costitutivo della fattispecie Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità del suo corrispettivo Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare; l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio Ne è piuttosto un effetto

(2) La nozione tecnico-funzionale E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della eterodeterminazione “si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altresì l'esecuzione”

Critica della nozione tecnico-funzionale L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro può sussistere anche dove non c’è subordinazione in senso tecnico giuridico L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro può non sussistere anche dove c’è subordinazione in senso tecnico giuridico

3) La nozione socio- economica di subordinazione Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli

Critica della nozione socio-economica E’ sempre vero che chi dispone dei mezzi di produzione non è in posizione di debolezza? E’ sempre vero che chi non dispone dei mezzi di produzione è in posizione di debolezza?

Sgombrare il campo da un equivoco ricorrente LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA Falegnami, idraulici e autisti possono essere subordinati o autonomi Giornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati Gli Operatori di un call centre possono essere anche subordinati, autonomi e anche qualcos’altro

L’approccio della giurisprudenza “Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento” Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036

Dottrina e giurisprudenza: metodi a confronto Il tentativo di costruire una fattispecie di “lavoro subordinato” secondo criteri identificativi generali e astratti è stata abbandonata dalla giurisprudenza, che ha adottato un approccio di tipo pragmatico Il metodo “sussuntivo”, utilizzato dalla dottrina la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta IL METODO “TIPOLOGICO”

Non più elementi costitutivi della fattispecie, ma indici La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione L’imputazione del rischio della prestazione La concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzione L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro Non più elementi costitutivi della fattispecie, ma indici di sussistenza della fattispecie

Metodo sussuntivo vs. metodo tipologico Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete Approssimazione tra fattispecie astratta e fattispecie concrete Metodo “tipologico” che si fonda su una mera… Processo di “sussunzione” Elementi costitutivi della fattispecie identificati a priori come necessari e sufficienti Fattispecie risultante dalla somma di indici di subordinazione, nessuno dei quali risolutivo Fattispecie astratta Fattispecie astratta Necessaria ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi Fattispecie concreta E’ sufficiente la ricorrenza di un numero significativo di indici Fattispecie concreta che presuppone…

Si può parlare di una gerarchia tra indici?

“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro….” Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674

Cass. 2 aprile 2002 n. 4682 L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria

Si può misurare il quantum di eterodeterminazione, oltre il quale sussiste subordinazione? Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore “…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)

L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di mansione svolta “Tanto più sale il livello professionale e intellettuale della prestazione resa dal dipendente, tanto meno si può ricercare la prova puntuale e stringente di un controllo da parte del datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre 1999)

Una massima standard sulla natura subordinata La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa e di un orario di lavoro Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925

…E sulla natura autonoma Non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano concordemente i turni secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro) Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947

Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di un ristorante Occasionalmente (qualche giorno alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al titolare PUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO? (secondo la Corte di merito, no)

Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti caratteristici ed indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la scarsità e saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione dei tavoli o all'orario di lavoro

Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico) impiegato in giurisprudenza 1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici 2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici Notevoli incertezze qualificatorie

Un esempio di dissidio giurisprudenziale: il caso dei pony express Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988 subordinata possibilità di rifiutare controllo

Non ha natura subordinata …segue: i pony express Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987 Non ha natura subordinata possono anche rifiutare

La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti 1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto Cass., sez. lav., 11.9.2003, n. 13375 (indirizzo maggioritario) 2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto o della sua attuazione, non risulta agevole individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di rapporto Cass. Sez. lav. 21 aprile 2005, n. 8307 (indirizzo minoritario)

Perché si svaluta il potere qualificatorio delle parti? Se il lavoratore non può rinunciare con un atto di autonomia individuale a singoli benefici predisposti in suo favore mediante disposizioni inderogabili (art. 2113 c.c.), a maggior ragione deve essergli inibito di rinunciare in blocco al complesso delle tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando invece lo è

Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici Interpretazione del contratto: l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale (D’Antona, 1995) “Nel diritto del lavoro non è l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”.

La disponibilità legale del tipo (o il nomen iuris attribuito dalla legge) IL PROBLEMA Può il legislatore attraverso l’assegnazione di un nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro?

La risposta della Corte Costituzionale (1994) “Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato” oggettivamente

Violerebbe il canone dell’uguaglianza di fronte alla legge quella disposizione che, in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse autoritativamente la qualificazione, escludendo a priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente dalla loro effettiva natura.

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili soluzioni: LA CERTIFICAZIONE

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c. d Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi” Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo

La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti costituzionali Art. 24 Cost. Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione 1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso

Art. 80, c. 2 L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa.

Erronea qualificazione del contratto Le parti del contratto Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia destinato a produrre effetti. (INPS) Ricorrenti Erronea qualificazione del contratto Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione Vizi del consenso Motivi del ricorso Il giudice competente ai sensi dell’art. 413 c.p.c. Violazione del procedimento Eccesso di potere TAR Erronea qualificazione Ex tunc Decorrenza degli effetti Difformità del programma negoziale Dall’inizio della difformità