Processo cautelare e principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato Da molto tempo la dottrina, addirittura anteriormente alla riforma del CPC, sosteneva la possibilità di concessione di misura cautelare diversa da quella richiesta, in base all’art. 798 CPC (sancente la cosiddetta “fungibilità” delle misure cautelari).

Principio della corrispondenza nel CPC Art. 128: Il giudice deciderà la domanda nei limiti in cui essa fu dedotta, essendogli vietato conoscere questioni non proposte, riguardo alle quali la legge richiede l’iniziativa della parte. Art. 460: È vietato al giudice pronunciare sentenza, in favore dell’attore, di natura diversa della richiesta, siccome condannare il convenuto in quantità superiore o relativamente ad un oggetto diverso di quello domandato.

Una giustificazione della concessione di misura cautelare diversa da quella richiesta L’antinomia fra l’art. 798 e l’art. 460 è parziale: riguarda il petitum immediato Non esiste una vera violazione dell’art. 460, nella sua ratio, perché: Le misure cautelari non creano, né modificano, né estinguono diritti; Anche se la misura è diversa, non è diverso il diritto soggettivo alla protezione del quale questa misura viene concessa

Nuova redazione dell’art. 805 CPC Art. 805: La misura cautelare potrà essere sostituita, ex officio oppure a richiesta di qualunque delle parti, per la prestazione di cauzione o altra garanzia meno gravosa al convenuto, sempre che adeguata e sufficiente per evitare la lesione o ripararla integralmente

Durata della misura cautelare Art. 808: Si estingue l’efficacia della misura cautelare: I – se la parte istante non promuove l’azione [di merito] nel termine stabilito dall’art. 806 II – se non viene attuata [la misura cautelare] entro il termine di 30 giorni III – Se il giudice definisce il processo con sentenza di rito o di merito. Paragrafo unico: qualunque sia il motivo della estinzione dell’efficacia della misura, è vietato alla parte istante domandarla nuovamente, salvo che in base ad altra causa petendi.

Il caso dell’arresto Art. 818: Quando la sentenza di merito è favorevole all’attore, l’arresto si converte in pignoramento. Questioni: Quando? Ancor prima dell’instaurazione del processo esecutivo? C’è un termine per l’instaurazione del processo esecutivo, in modo da mantenere efficace l’arresto?

Competenza in materia cautelare Art. 800: Le misure cautelari saranno richieste al giudice della causa [di merito]; e, se richieste ante causam, al giudice competente per l’azione di merito. Par. unico: Pendente l’impugnazione, la misura sarà richiesta direttamente al Tribunale [secondo o terzo grado]

Procedimento nel processo cautelare Non esiste un “procedimento cautelare comune” del quale i cd “procedimenti speciali” siano variazioni: Il cd “procedimento comune” (artt. 801-803) disciplina soltanto la “fase cognitiva” del processo cautelare. Tranne che per l’arresto e il sequestro, non ci sono “norme procedurali” nei cd “procedimenti speciali”; lì vengono fissati i requisiti specifici delle misure.

Struttura fondamentale della fase cognitiva del processo cautelare (artt. 801-803) Ricorso Controllo preliminare e decisione sulla richiesta di misura inaudita altera parte Difesa del convenuto Udienza di istruzione Sentenza (che concede o nega la misura richiesta, o conferma o revoca la misura già concessa inaudita altera parte)

La prassi giudiziaria e lo svuotamento del processo cautelare Banalizzazione della concessione di misure cautelari inaudita altera parte Rinvio della decisione (con sentenza) della domanda cautelare insieme alla decisione finale del processo di merito, in base ad una supposta “identità di materie”.