Lavoro pubblico ed esercizio dei poteri datoriali Prof. Marco Esposito Università degli Studi di Napoli Parthenope Benevento 8 marzo 2007 Corso di laurea OGS - SEA

Poteri e rapporto di lavoro Specificità ovvero specialità del rapporto di lavoro pubblico: Assetto delle fonti Configurazione dei poteri Natura del vincolo Funzionalizzazione (??)

(Segue......) La specialità, dunque, va intesa nel senso di esistenza di regole predisposte ad hoc per quei rapporti; ferma restando – in ragione della riforma partita nel 1993 – la comune matrice contrattuale con il rapporto di lavoro nel settore privato. Non status speciale; non natura speciale del rapporto e del legame (e quindi dei poteri)

ARTICOLO 5, comma 2, d.lgs. 165/2001 “(….) le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”

Assetto negoziale del rapporto di lavoro pubblico EFFETTI SULLA NATURA E SULLA REGOLAMENTAZIONE DEL QUADRO RELATIVO ALLA GESTIONE DEL PERSONALE Valori che quella disciplina tende a garantire ed a perseguire: valori che sono peculiari, perché riguardano un rapporto di lavoro prevalentemente destinato a soddisfare interessi pubblici, ma che allo stesso tempo devono tener conto della natura “privatistica” e “contrattuale ” del rapporto Prerogative e potestà che nascono dal contratto: si tratta di diritti che non sono illimitati, trovando confine naturale nel contenuto del “patto” che lega pariteticamente l’Amministrazione ed il dipendente.

Specialità e poteri: la gestione della professionalità Categorie contrattuali La mobilità professionale Regole in tema di mansioni (v. art. 52, d.lgs. 165/2001 e disciplina del CCNC) Equivalenza e mansioni superiori Adibizione a mansioni inferiori (???)

Art. 52 d.lgs. 165/2001 (Disciplina delle mansioni) (Segue…….) Il prestatore di lavoro deve essere adibito: alle mansioni di assunzione alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai c. collettivi alle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore successivamente acquisita per effetto: a) sviluppo professionale; b) procedure concorsuali; c) o selettive

Le mansioni “esigibili” Le mansioni di assunzione Le mansioni complementari e strumentali (già implicitamente, per via della “privatizzazione”) Le mansioni equivalenti (cioè considerate tali dai contratti collettivi)

Si tratta di mansioni definibili “complementari”, “strumentali”, “occasionali” o “accessorie” Compiti che, rispetto a quelli che costituiscono il contenuto “normale” e “prevalente” della prestazione e che dunque sono svolti con maggiore frequenza e ripetitività, si caratterizzano, come “immediatamente preparativi o inscindibilmente strumentali a quelli esplicitati”, i quali altri compiti, oltre a non essere espressamente inclusi nella <lista> della qualifica data, possono anche costituire il profilo principale, e perciò esplicitato, di analoghi compiti inseriti in qualifiche superiori o inferiori (Cassazione n. 6464/93)

… mansioni esigibili Indirettamente, poi, quanto detto trova conferma nello stesso a. 52 d.lgs. 165/2001, c. 3, ove si prevede che si considera svolgimento di mansioni superiori… soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni

La nozione di equivalenza nella giurisprudenza Le lacune evidenziate impongono di tener conto degli orientamenti affermatisi con riferimento al lavoro nell’impresa Per la giurisprudenza prevalente, il concetto di equivalenza non si limita al mero ambito economico (parità di retribuzione) ma comprende la tutela del bagaglio di professionalità del prestatore di lavoro: questi può dunque essere oggetto di una variazione “orizzontale” delle mansioni da svolgere, a condizione che le nuove mansioni non comportino un depauperamento del suo patrimonio professionale; non solo di quello acquisito, ma anche della professionalità “potenziale” derivante dalla formazione e dall’abilità tecnica acquisita

La “nozione” di mansioni superiori “attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantita-tivo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni” (art. 52 co. 3)

Le mansioni superiori “legittime” nel dlg Le mansioni superiori “legittime” nel dlg. 165/01 2 condizioni - 2 ipotesi condizioni A) esistenza di obiettive esigenze di servizio B) conferimento di mansione della qualifica immediatamente superiore Ipotesi A) vacanza posto in organico B) sostituzione lavoratore assente

(Mansioni e settore privato) Nel settore privato vige una disciplina in gran parte diversa (art. 2103 cod. civ.) e la giurisprudenza riveste un fondamentale ruolo di integrazione del precetto legale.

Responsabilità disciplinare RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE: si ha quando il dipendente commette infrazioni degli obblighi connessi al rapporto di lavoro. Il potere di punire chi abbia commesso fatti illeciti si esplica attraverso l’irrogazione di sanzioni disciplinari.

IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE Attualmente, l’art. 55 Decreto legislativo n. 165/2001 dispone che, ferme restando le norme attualmente vigenti in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, la tipologia, l’entità delle infrazioni e le relative sanzioni disciplinari sono regolate dal contratto collettivo nazionale di lavoro.

IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE Inoltre, sancisce l’applicabilità - dell’art. 2106 c.c., che sanziona in via disciplinare le violazioni del dovere di diligenza (art. 2014 c.c) e dell’obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c.), sulla base del principio di proporzionalità fra infrazione e sanzione - dell’art. 7 commi 1, 5 e 8, dello Statuto dei lavoratori che disciplina: a) l’affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti delle norme disciplinari; b) il decorso di gg 5 dalla contestazione scritta del fatto per l’applicazione dei provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale; c) il venir meno di tutti gli effetti delle sanzioni disciplinari trascorsi due anni dalla loro applicazione (c.d. recidiva) Come detto prima, invece, l’individuazione dei comportamenti illeciti (infrazioni) e la definizione delle sanzioni sono rimesse alla contrattazione collettiva che integrerà in tal modo il codice civile e lo Statuto dei lavoratori.

Il PROCEDIMENTO DISCIPLINARE E LE SUE FASI: LA CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI L’Amministrazione, fatta eccezione per il rimprovero verbale non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente, se non previa contestazione scritta da effettuarsi tempestivamente e comunque non oltre 20 gg. decorrenti dal giorno in cui l’Ufficio istruttore è venuto a conoscenza del fatto e senza avere sentito il dipendente a sua difesa. È ammessa l’assistenza di un procuratore e o rappresentante di associazione sindacale

LE FASI DEL PROCEDIMENTO: L’ISTRUZIONE DEL PROCEDIMENTO La convocazione scritta per la difesa non può avvenire prima che siano decorsi 5 giorni lavorativi dalla contestazione del fatto. Trascorsi inutilmente 15 giorni dalla convocazione per la difesa, la sanzione viene applicata nei successivi 15 gg. Il procedimento disciplinare deve concludersi entro 120 gg. dalla contestazione dell’addebito altrimenti si estingue. L’incolpato ha accesso agli atti del procedimento.

Connessione tra processo penale e procedimento disciplinare Il dipendente che riveste la qualità di pubblico ufficiale può incorrere in fattispecie di reato particolarmente gravi, proprio nel corso dell’esecuzione della propria prestazione lavorativa.

Rimane una doppia anima, o meglio un’anima “sfumata” e a tratti “ambigua” della potestà disciplinare che ancora oggi si fa sentire

Dalla ricostruzione in termini negoziali del potere derivano quindi L’abbandono di una serie di principi tipici del diritto amministrativo ovvero degli atti amministrativi Parità di trattamento ? Legge sul procedimento amministrativo ?