La discrezionalità amministrativa è nozione fondamentale sia per comprendere i meccanismi dell’agire amministrativo sia per comprendere le modalità di funzionamento degli strumenti di tutela giurisdizionale posti a difesa del privato.

Carattere storico della discrezionalità Originariamente la discrezionalità era equiparata alla insindacabilità da parte del giudice e quindi ad una scelta non controllabile. Con il trascorrere degli anni la discrezionalità non coincide più con quella di atto assolutamente libero, ma diviene quella di atto in qualche modo legato. È la legge a legare la discrezionalità. Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta radicalmente: la legge non costituisce più solamente il limite esterno all’esercizio del potere, ma anche la fonte di legittimazione del potere stesso. L’atto discrezionale è sindacabile.

La distinzione tra discrezionalità e interpretazione L’interpretazione della norma giuridica non coincide con la discrezionalità, perché la discrezionalità non consiste nel mero completamento di una norma imprecisa. La scelta discrezionale è scelta funzionalizzata, in quanto tesa alla realizzazione dell’interesse pubblico è vincolata nel fine, dove per fine si intende l’interesse pubblico determinato dalla legge.

La distinzione tra discrezionalità e autonomia privata: Anche i privati compiono scelte nello svolgimento della loro autonomia, Ma ad esse non è imposto alcun fine da perseguire Esse sono sottoposte solo a limiti d’ordine negativo

La distinzione tra discrezionalità e interpretazione (segue …) Anche il prodotto dell’attività di interpretazione può non essere univoco e quindi anche in siffatta ipotesi vi è possibilità di scelta. Tuttavia la discrezionalità è un potere di scelta che comporta un quid novi rispetto alla situazione preesistente, ponendo lo stesso organo amministrativo la norma per il caso singolo.

La distinzione tra attività discrezionale e attività vincolata L’attività vincolata è assoggettata ad una specifica disciplina normativa, tale per cui l’agire risulta integralmente disciplinato. L’attività discrezionale è una condizione di libertà, ma non è una libertà illimitata. E’ una libertà assoggettata ad un vincolo. Condizione che è insieme di libertà e di vincolo.

Discrezionalità e interesse pubblico Il potere amministrativo, negli spazi lasciati aperti dalla legge, non è libero, ma vincolato nei fine Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla legge ciascun interesse pubblico non esiste solitario ma in tanto esiste in quanto vi siano altri interessi cui ordinarlo questi altri interessi presentano carattere subordinato e, pertanto, sono stati denominati interessi secondari.

Necessità di stabilire quale sia l’interesse pubblico primario In alcune ipotesi il problema è facilmente risolvibile, trattandosi di una questione di interpretazione delle norme attributive del potere Altre volte non è immediato quale sia l’interesse primario da tutelare, in quanto la legge stessa impone di tenere conto di numerosi interessi eterogenei e di vasta dimensione, senza fissare una gerarchia al loro interno.

Distinzione tra interesse pubblico astratto e interesse pubblico concreto, L’interesse pubblico concreto assume un contenuto variabile in relazione alle diverse situazioni di fatto si determina solo progressivamente, attraverso la più completa istruttoria dell’affare, grazie anche all’intervento dei diversi centri di riferimento.

Affinché la discrezionalità NON si traduca in una scelta arbitraria, l’amministrazione è tenuta, non solo ad una rappresentazione completa ed esatta dei fatti in rapporto ai quali la potestà è esercitata, ma anche ad individuare e, successivamente, a ponderare gli interessi meritevoli di tutela in una data circostanza concreta utilizzando in questa operazione tutti i canoni che consentono di ottenere una certa qual oggettività

Potere di accertamento tecnico Tradizionalmente si usa parlare di discrezionalità tecnica quando l’amministrazione adotta una decisione facendo applicazione di criteri, regole, canoni propri di conoscenze specialistiche diverse dalla scienza giuridica. La dottrina contemporanea rifiuta, invece, il concetto di discrezionalità tecnica, riconoscendo la disomogeneità tra la categoria della discrezionalità amministrativa e quella della discrezionalità tecnica. Se nel caso di discrezionalità amministrativa c’è un processo di giudizio, nel caso della cd. discrezionalità tecnica vi è un ben diverso processo di conoscenza.

Potere di accertamento tecnico (segue …) Il problema sorge perché anche la valutazione scientifica non sempre conduce ad un’univoca soluzione, analogamente alla valutazione politica. Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta controverso il tipo di sindacato giurisdizionale da applicare nei suoi confronti Attualmente il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.

Il merito amministrativo È l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero è la parte del provvedimento non direttamente regolata è l’area delle scelte di opportunità è la valutazione degli interessi con il suo carattere di politicità