OSSERVATORIO CODICE AMBIENTE Responsabilità delle imprese, energie rinnovabili e gestione dei rifiuti: aggiornamento normativo Milano, 23 maggio 2011 L'estensione della responsabilità amministrativa delle imprese ai reati ambientali   avv. Mara Chilosi B&P Avvocati, Milano Largo Guido Donegani, 2 mara.chilosi@buttiandpartners.com Tel. 02/65560496

La responsabilità amministrativa dell’Ente Il D.lgs. 231/01 prevede la responsabilità amministrativa dell’Ente – al cui accertamento, nell’ambito del giudizio penale, consegue la comminazione di sanzioni interdittive e pecuniarie – correlata e conseguente alla commissione, nell’interesse o a vantaggio dell’Ente medesimo, di determinati reati (cd. “reati presupposto”). I reati rispetto al quale sussiste questa forma di responsabilità possono essere commessi da parte di due categorie di soggetti: gli “apicali”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. a) D.lgs. 231/01 come «persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso» (rilevano i rapporti di gruppo fra imprese, anche con imprese estere, ed i rapporti di fatto) i “sottoposti”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. b) D.lgs. 231/01 come «persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)». Tali soggetti non sono necessariamente dipendenti, bastando, a qualificarli tali, la circostanza che abbiano ricevuto un incarico da un soggetto in posizione apicale (fornitori, consulenti)

Responsabilità amministrativa e ambiente Tra i reati presupposto non figurano, allo stato attuale, quelli previsti dalla normativa ambientale. In generale, le sanzioni previste in materia ambientale non appaiono – per diversi motivi, legati soprattutto ai modelli sanzionatori adottati – sufficientemente efficaci ai fini della effettiva tutela del bene giuridico “ambiente” La discussione in tema tutela penale dell’ambiente: Proposte di inserimento nel Codice Penale dei delitti contro l’ambiente Convenzione di Strasburgo del 4/11/98 Direttiva 2008/99/CE del 19/11/2008 (da adottarsi entro il 26/12/2010) Legge delega 300/2000 Legge comunitaria 2009

Lo Schema di decreto legislativo del 7/4/2011 Approvato dal CdM del 7 aprile u.s., lo Schema, in attuazione della delega contenuta nella legge Comunitaria 2009 (art. 19): Modifica il Codice penale, introducendo due nuove fattispecie di reato in attuazione della Direttiva 2008/99/CE, ossia quella di Uccisione, distruzione, prelievo o possesso di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette (art. 272-bis) e quella di Danneggiamento di habitat (art. 733-bis) Modifica il D.lgs. 231/2001, introducendo, tra i reati presupposto della responsabilità amministrative degli Enti, i reati ambientali (art. 25-decies)

Reati ambientali inclusi nello Schema Nuovi reati di cui agli artt. 272-bis e 733-bis c.p. Reati previsti dalla normativa IPPC (art. 29-quattordecies D.lgs. 152/2006) Reati previsti dalla normativa sugli scarichi di acque reflue (art. 137 D.lgs. 152/2006) Reati previsti dalla disciplina generale sui rifiuti (artt. 256, 257, 258, 259, 260, 260-bis D.lgs. 152/2006) Reati previsti dalla normativa sulle emissioni in atmosfera (art. 279 D.lgs. 152/2006) Reati previsti dalla L. 150/1992 sul commercio di specie animali e vegetali protette e di mammiferi e rettili pericolosi Reati previsti dalla L. 549/1993 recante misure a tutela dell’ozono stratosferico e dell’ambiente Reati previsti dal D.lgs. 202/2007 sull’inquinamento provocato dalle navi

Problematiche poste dallo Schema Eccessiva severità relativamente alla inclusione, fra i reati presupposto, e con la previsione di sanzioni interdittive, anche di fattispecie contravvenzionali, concernenti violazioni formali e comunque indipendenti dalla potenzialità lesiva per l’ambiente o la salute umana, soprattutto tenendo conto che la Direttiva 2008/99/CE prevede che la tutela penale dell’ambiente si estenda alle attività «illecite» e «poste in essere intenzionalmente o quanto meno per grave negligenza» Violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità (richiamati anche nell’art. 19 della L. comunitaria 2009 quali “principi e criteri direttivi specifici” di esercizio della delega) in relazione all’introduzione, tra i reati presupposto, di fattispecie punite in maniera meno grave di altre che invece sono escluse dal “catalogo” (es. art. 255, comma 3 vs art. 256, comma 1 lett. a) D.lgs. 152/2006; art. 137, c. 5 primo periodo vs art. 137, c. 5 ultimo periodo): incostituzionalità?

Problematiche poste dallo Schema Problematiche connesse alla natura del richiamo a sanzioni incluse tra i reati presupposto contenuto in disposizioni sanzionatorie previste in norme speciali non espressamente richiamate e spesso riferite a condotte diverse (es. richiamo all’art. 256 D.lgs. 152/2006 contenuto nell’art. 16 del D.lgs. 36/2003 relativo alla violazione dei criteri di accettabilità dei rifiuti in discarica) Problematiche connesse al soggetto responsabile della violazione (es. art. 137, c. 6) Presenza di “grandi assenti” rispetto alle infrazioni contemplate dalla Direttiva 2008/99/CE Assenza di un richiamo ai Sistemi di gestione ambientale (ISO 14001, EMAS) similare a quello contenuto nell’art. 30, comma 5 D.lgs. 81/08 relativamente ai reati colposi di omicidio e lesioni personali commessi con violazione delle regole antinfortunistiche

I “grandi assenti” DIRETTIVA 2008/99/CE Art. 256, c. 2 e art. 255, c. 3 D.lgs. 152/2006, illecito abbandono di rifiuti (sorprendente soprattutto in relazione all’art. 192, c. 4) Art. 19 D.lgs. 133/2005, violazioni relative alla conduzione di impianti di incenerimento di rifiuti Art. 16 D.lgs. 36/2003, violazioni relative ai criteri di accettabilità dei rifiuti in discarica Art. 10 D.lgs. 209/1999, violazioni relative ai divieti di utilizzo ed agli obblighi di decontaminazione e smaltimento di apparecchiature contenenti PCB-PCT Art. 27 D.lgs. 334/1999, violazioni relative agli impianti a rischio di incidente rilevante Art. 13 D.lgs. 209/2003, violazioni relativa alla gestione dei veicoli fuori uso CODICE PENALE Art. 434 c.p., Disastro ambientale Art. 635 c.p., Danneggiamento

Il Modello ex D.lgs. 231/2001 L’Ente va esente da responsabilità quando: Coloro che hanno commesso uno dei cd. reati presupposto, devono aver agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi L’Ente ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della medesime specie di quello in concreto verificatosi. Il regime è differente a seconda che il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale (art. 6 D.lgs. 231/01) piuttosto che da un soggetto in posizione subordinata (art. 7 D.lgs. 231/01). Indubbiamente la posizione dell’Ente è più facile se il reato è commesso dai sottoposti.

Il Modello ex D.lgs. 231/2001 Caso 1: reati commessi dagli apicali Art. 6 d.lgs. 231/01: l’Ente non risponde se prova che (con inversione dell’onere probatorio) a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (è peraltro prevista la adozione tardiva del “modello riparatore”, con effetti sul regime sanzionatorio) b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un Organismo dell’Ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

Il Modello ex D.lgs. 231/2001 Caso 2: reati commessi dai sottoposti Art. 7 d.lgs. 231/01: l’Ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, a meno che l’Ente, prima della commissione del reato, abbia già adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

La natura e le caratteristiche del modello Art. 6, c. 2 d.lgs. 231/01: il Modello è idoneo, efficace ed adeguato se una valutazione ex ante da compiersi rispetto ai reati della stessa specie dimostra che: è fondato sulla analisi/mappatura dei rischi individua ex ante, come reato potenziale, quello che poi, in concreto, si è realizzato tramite l’aggiramento del Modello individua specifiche misure e protocolli di controllo, che riguardino tanto lo svolgimento delle attività aziendali, quanto le modalità di controllo da parte dell’OdV individua modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati prevede puntuali registrazioni e obblighi di informazione stabilisce un sistema disciplinare per la violazione di misure, protocolli, obblighi di informazione e registrazione è conforme alle Linee Guida adottate dalle Associazioni di Categoria (presunzione di idoneità)

La natura e le caratteristiche del modello Art. 7 d.lgs. 231/2001 il Modello è idoneo, efficace e adeguato se prevede «misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio» richiede «a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso [Modello] quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività» applica il Sistema disciplinare.

La natura e le caratteristiche del modello Il Modello ha carattere esimente quando: disciplina la formazione dei soggetti apicali e dei dipendenti in merito alle attività ad essi attribuite e al Modello stesso prevede l’effettuazione di controlli a sorpresa sulle attività sensibili istituisce un OdV dell’Ente indipendente e dotato di autonomi poteri ispettivi (Regolamento), composto da persone professionalmente competenti e qualificate (cv), autonome rispetto alle figure controllate (organigramma/contratto), non soggette a condizionamenti e/o a conflitti di interesse (rinnovo della carica/altri rapporti di consulenza/rapporti di parentela), dotate di adeguati requisiti di onorabilità (incensurate) Cfr. GIP TRIB. MI 20/9/04

Grazie per l’attenzione