LA DIRETTIVA 52/2008/CE SULLA "MEDIAZIONE" Prof. Aniello Merone

L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA COMUNITARIA Secondo Piano d'azione triennale Libro verde del 1993, dedicato alle politiche sui consumatori Ottobre 1999, Indicazioni del Consiglio Europeo di Tampere. Maggio 2000, Conclusioni da parte del Consiglio dell’Unione Europea dirette alla Commissione, per l’individuazione di principi fondamentali tesi a favorire l'appropriato sviluppo e l'operatività dei procedimenti stragiudiziali per la composizione delle controversie in campo civile e commerciale. Tra il 2000 ed il 2002, la Commissione promosse la creazione: La rete EEJ-Net, La rete FIN-Net Raccomandazione 2001/310/CE della Commissione Europea del 4 aprile 2001 , sui principi applicabili agli organi extra giudiziali che partecipanoalla risoluzione consensuale delle controversie in ma­teria di consumo. Aprile 2002, Libro verde sui metodi alternativi di soluzione delle con­troversie in ogni settore del diritto civile e commerciale. Nel 2004 prende il via l’iter legislativo sulla proposta di una direttiva sulla “mediazione” in materia civile e commerciale, che dopo quattro anni sfociò nell'adozione della Direttiva 52/2008/CE, da attuare, per ciascun stato membro, entro il 21 maggio 2011.

Scopo, Mediazione e Mediatore L’ art. 1, co. 1, chiarisce che scopo della Direttiva è “facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”. Per l’art 3, co. 1, let. a, per mediazione s’intende “un procedimento strutturato, indipendente­mente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore” Per l’art 3, co. 1, let. b, per mediatore s’intende un “terzo neutrale, cui è richiesto di agire in modo efficace, imparziale e competente”.

Procedure escluse dall’ambito di applicazione della Direttiva Il considerando 11 consente di operare per esclusione, indicando cosa non rientra nell'ambito di applicazione della Direttiva: La negoziazione assistita svolta in sede di trattative precontrattuali, I procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia. Si pensi ai sistemi di Dispute Board, nelle 3 differenti varianti: Dispute Review Board Dispute Adjudication Board Combined Dispute Board Ombudsman. Il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi agli Uffici Provinciali per il Lavoro. l'Arbitro Bancario Finanziario. La valutazione di periti I reclami dei consumatori l'arbitrato, anche nel desueto meccanismo di Med-Arb (Mediation-Arbitration) Procedimenti di natura arbitrale (nella versione inglese processes of an adjudicatory nature) L’Art. 3, co. 1, let. a), include nel campo di applicazione della Direttiva i procedimenti finalizzati a far addivenire le parti ad una soluzione transattiva della lite, condotti dal GO, a condizione però che il magistrato incaricato ad effettuarli sia diverso da quello cui è affidata la decisione della controversia.

AMBITO DI APPLICAZIONE MATERIA e TERRITORIO La Direttiva si applica solo alle controversie “in materia civile e commerciale”, ove sono in gioco diritti liberamente disponibili dalle parti (art. 1, co. 2), Controversie in materia di famiglia e lavoro. Raffronto con la nozione di “materia civile e commerciale” adottata dall'art. 1 del Reg. 44/2001. La Direttiva non concerne: le controversie in materia fiscale, doganale ed amministrativa. liti concernenti la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri. La Direttiva trova applicazione solo per le controversie in materia civile e com­merciale che rivestono natura transfrontaliera, quando almeno una delle parti abbia la residenza ovvero il domicilio in uno Stato membro diverso da quello delle altre. Il Considerando 8 specifica che ciò non impedisce al legislatore nazionale di applicare le medesime disposizioni anche per i procedimenti di "mediazione" concernenti liti domestiche. Ex art. 2, co. 1, tale circostanza deve sussistere in uno dei seguenti momenti, visti come fra loro alternativi: quando le parti concordano di ricorrere alla “mediazione” dopo il sorgere della controversia (let. a). qualora l'obbligo di ricorrere alla mediazione sorga a norma del diritto nazionale (let. c). quando il ricorso alla mediazione viene ordinato da un organo giurisdizionale (let. b). se il giudice invita le parti a ricorrere alla mediazione per dirimere il conflitto (let. d) La Direttiva si applica a tutti gli Stati membri ad eccezione della Danimarca

QUALITÁ DELLA MEDIAZIONE L’obiettivo qualitativo è perseguito attraverso due strade: La formazione continuativa dei mediatori, art.4, co.2 criteri per un controllo sulla qualità del servizio prestato dai mediatori, art.4, co. 1. elaborazione di codici di condotta. imparzialità

RICORSO ALLA MEDIAOZIONE Obiettivo della Direttiva è favorire la risoluzione consensuale anche delle controversie già sfociate in una lite giudiziaria. In questo senso l’art. 5, co. 1 prevede che l'organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso: invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla "mediazione", a condizione che queste ultime abbiano effettivamente luogo e siano facilmente accessibili; oppure, saltando tale stadio informativo direttamente invitare le partì a ricorrere alla mediazione, fissando eventualmente un termine entro il quale quest'ultima — a prescindere dal risultato raggiunto — deve concludersi, onde evitare di pregiudicare il diritto delle parti alla tutela giurisdizionale. La Direttiva non pregiudica la possibilità per il legislatore nazionale di rendere il ricorso alla "mediazione" obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni (art.5, co. 2). Tuttavia, la Direttiva esclude che ciò possa avvenire con modalità tali da: mettere in pericolo la riservatezza della "mediazione", violando i divieti posti dal legislatore comunitario in sua tutela (vedi art. 7); costringere il mediatore, alla fine del processo di "mediazione" risultato infruttuoso, a formulare una "formale" proposta transattiva, il che porterebbe tutto il procedimento fuori dall'ambito di applicazione della Direttiva (come già spiegato). l'eventuale obbligatorietà di ricorrere alla "mediazione" non deve creare pregiudizio al diritto dei cittadini ad accedere alla tutela giurisdizionale. Il legislatore comunitario ha voluto infine preci­sare che nemmeno vengono pregiudicati gli attuali sistemi di media­zione autoregolatori, ma solo nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla Direttiva (Considerando 14).

Riservatezza Ex art. 7 agli Stati membri è fatto divieto di consentire che il mediatore ovvero le altre persone coinvolte nell'amministrazione del processo di "mediazione" siano obbligati a deporre in un procedimento giurisdizionale ovvero in un arbitrato.Tuttavia, siffatto divieto non è assoluto: esso concerne solo i procedimenti giurisdizionali in materia civile e commerciale ovvero arbitrali. Resta così aperta la possibilità di ottenere la loro testimonianza nei processi di diversa natura, come quelli penali. il divieto è derogabile per concorde volontà di tutte le parti in lite. Peraltro, anche in assenza di tale consenso, il divieto non opera nelle seguenti circostanze: quando la deposizione sulle informazioni in questione risulta necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare per assicurare la protezione degli interessi dei minori o per scongiurare un danno all'integrità fisica o psicologica di una persona. quando il riferire sul contenuto dell'accordo risul­tante dalla "mediazione" (e non su qualsiasi informazione avuta in occasione della procedura) è necessario ai fini dell'applicazione o dell'esecuzione dell'accordo stesso. La Direttiva non osta all'adozione di misure nazionali più restrittive, finalizzate a tutelare la riservatezza della "mediazione" (art. 7 , co. 2). L’art. 2, co. 2 stabilisce che ai soli fini degli articoli 7 e 8 (riservatezza ed interruzione di termini) per controversia transfrontaliera dovrà intendersi anche il caso in cui viene svolto un processo di "mediazione" in cui almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza in uno Stato membro diverso dalle altre, cui segue un procedimento giurisdizionale o un arbitrato sul territorio di uno Stato membro differente da quelli ove avevano sede o residenza le parti, nel momento in cui il ricorso alla "mediazione" fu tra loro concordato ovvero imposto da una decisione dell'autorità giudiziaria o dalla legge.

Effetto della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza Ex art. 8, co. 1: Gli Stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza. Il fenomeno sospensivo si ricollega al momento in cui le parti “intraprendono un’azione specifica per avviare il procedimento di mediazione“. Il fenomeno interruttivo, sembra vada ricollegato al momento in cui viene in essere tale accordo. la notifica che una parte fa alle altre circa la propria intenzione di iniziare una mediazione; il deposito della domanda presso la segreteria di un mediatore ovvero di un organismo. Con riferimento a tale seconda ipotesi: se la domanda è presentata in modo congiunto, sempre alla presentazione della domanda se la domanda è presentata da una parte nella speranza che le altre aderiscano, l'interruzione dovrebbe avvenire nel momento in cui queste ultime prestano il loro consenso ad attivare la "mediazione". ordine di un'autorità giudiziaria, l'interruzione dei termini dovrebbe coincidere con l’ordine stesso obbligo di legge, l'interruzione va ricollegata al momento in cui una delle parti vi adempie. L’effetto ripristinatorio si produce nell'istante in cui il procedimento si chiude. L’art 8, co. 2, nonché considerando 24, precisa che quanto imposto agli Stati circa la materia in oggetto, lascia impregiudicate le disposizioni relative ai termini di prescrizione e decadenza previste dagli accordi internazionali di cui gli Stati membri sono parte, come nel caso del settore dei trasporti. Giova, infine, ricordare che anche per la materia in oggetto, scatta la nozione ampliata di lite transfrontaliera.

Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione L’art. 6, co 1, nonché considerando 19 della Direttiva, impegna gli Stati membri ad assicurare che “le parti, o una di esse con l'esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto derivante da una mediazione sia reso esecutivo”. Ex art. 6, co 2, con il consenso di tutte le parti, il contenuto dell'accordo raggiunto in sede di "mediazione" — purché esso sia fatto per iscritto — “può essere reso esecutivo tramite una sentenza, una decisione ovvero un atto autentico emesso da un organo giurisdizionale o da un'altra autorità, in conformità al diritto dello Stato in cui è presentata la richiesta”. La Direttiva non fornisce poi alcuna indicazione circa la tipologia della procedura che deve essere seguita dagli organi giurisdizionali o altre autorità cui verrà attribuita competenza in materia e che gli Stati membri dovranno indicare alla Commissione (art. 6, co. 3). La possibilità di ottenere la dichiarazione di esecutività è esclusa se l'accordo in questione è contrario alla legge dello Stato membro (compreso il diritto internazionale privato, Considerando 19), in cui viene presentata la richiesta ovvero se la legge di tale paese non ne prevede l'esecutività (art. 6, co. 1). Il Considerando 21 sottolinea che in base a tale secondo regolamento, gli accordi raggiunti fra le parti, per essere riconosciuti e resi esecutivi in un altro Stato membro, devono essere esecutivi nello Stato membro in cui sono stati conclusi. la Direttiva non pregiudica le norme attualmente vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione (considerando 22).

LE RACCOMANDAZIONI CE SUGLI ORGAMISMI PER LA CONCILIAZIONE DELLE CONTROVERSIE INDIVIDUALI DI CONSUMO Raccomandazione 98/257/CE e Raccomandazione 2001/310/CE concerne i principi applicabili agli organi extragiudiziali che, indipendentemente dalla loro denominazione, partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo. Il valore solitamente bagatellare delle controversie individuali di consumo, si riflette: inopportunità di instaurare un contenzioso in sede giudiziaria, esigenza di individuare modalità il più possibile rapide per la definizione delle controversie esigenza di non recare pregiudizio alla posizione “debole” del consumatore. AMBITO DI APPLICAZIONE. Raccomandazione 98/257/CE si applica agli organi extragiudiziali che sono chiamati a formulare una decisione, che può avere sia natura non vincolante che impositiva nei confronti delle parti. Pacificamente, tali procedure non rientrano nell'ambito di applicazione della Direttiva, siccome non si estende ai "reclami dei consumatori" (considerando 11). Raccomandazione 2001/310/CE si applica agli organi extragiudiziali che semplicemente agevolano la risoluzione delle controversie individuali di consumo. Qualora tale attività sia esercitata mediante la formulazione — con modalità informali — di suggerimenti sulle opzioni di composizione delle lite, i rispettivi procedimenti sono suscettibili di rientrare tra quelli conformi alla nozione di "mediazione" individuata dalla Direttiva e, pertanto, se la lite ha natura "transfrontaliera", la Direttiva parrebbe essere comunque applicabile (seppure tale interpretazione contraddica il tenore letterale del testo normativo). Alle due Raccomandazioni comunitarie fa espresso richiamo il Codice del Consumo italiano (d.lgs. 6 novembre 2005, n. 206, e successive modi­ficazioni), con riferimento: al tentativo facoltativo di conciliazione inerente alle azioni inibitorie promosse dalle associazione dei consumatori (ex art. 140, comma 2), alla conciliazione extragiudiziale delle controversie di consumo in genere (art. 141).

PRINCIPI PREVISTI DALLE RACCOMANDAZIONI 257/1998/CE e 310/2001/CE La Commissione promuovere il rispetto di alcuni principi considerati essenziali, che devono essere soddisfatti tanto dalle procedure quanto dai soggetti chiamati a condurle. 310/2001/CE IMPARZIALITÀ. TRASPARENZA. EFFICACIA EQUITÀ 257/1998/CE CONTRADDITTORIO. LEGALITÀ. LIBERTÀ. RAPPRESENTANZA.