Comportamenti abusivi di Telecom Italia S.p.A.

Il procedimento In data 5 giugno 2003 l’Autorità ha avviato nei confronti di TI una istruttoria, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 287/90, volta ad accertare la natura escludente della concorrenza delle politiche commerciali della società rivolte all’utenza business pubblica e privata a partire dal 2001 politiche consistenti, tra l’altro, nella formulazione di condizioni economiche di offerta non replicabili dai concorrenti, tenuto conto dei prezzi praticati da TI sui mercati dei servizi intermedi ed in particolare delle condizioni di interconnessione.

Mercati rilevanti tutti di dimensione nazionale: A ) I mercati a monte dei servizi intermedi Il mercato dei servizi di interconnessione su rete fissa Il mercato all’ingrosso dell’accesso Il mercato delle linee affittate B) I mercati a valle dei servizi di TLC all’utenza business Il mercato dell’accesso per clienti business Il mercato dei servizi di fonia rivolti all’utenza business Il mercato dei servizi di trasmissione dati rivolti all’utenza business Il mercato dei servizi di accesso a Internet rivolti all’utenza business in considerazione: dell’estensione nazionale delle reti di telecomunicazioni, della rilevanza nazionale della regolamentazione in materia, della minore convenienza, in termini economici, di avvalersi di analoghi servizi di tlc offerti da operatori stranieri con riferimento alla fornitura di servizi di linee affittate, tale valutazione discende anche dalle caratteristiche delle offerte commerciali oggetto del presente procedimento.

I mercati a monte dei servizi intermedi Su tali mercati TI detiene una posizione dominante in virtù: Delle rilevantissime quote di mercato, che nel 2003, per l’interconnessione su rete fissa sono ancora pari a 74% e per le linee affittate all’88,4% (dati di fonte AGCom e TI); Dell’esclusiva proprietà della rete pubblica commutata per il mercato all’ingrosso dei servizi di accesso.

I mercati a valle dei servizi finali Su tali mercati TI detiene una posizione dominante in virtù: della quote di mercato che, nel triennio considerato, per i servizi voce ed i servizi dati sono sempre state superiori al 70% ed al 60% per i servizi di accesso ad internet (dati TI); della ridottissima attuazione dell’unbundling (nel 2003 solo il 2,2% delle linee telefoniche servite da TI) che ha portato TI a mantenere, sempre nel triennio considerato, una posizione di quasi monopolio nell’offerta dell’accesso ai clienti finali. quali: la titolarità della rete pubblica commutata, l’esistenza di barriere all’entrata tecniche ed economiche, il ridotto sviluppo dell’ULL. Infatti, nel 2002 e nel 2003, le linee attive in ULL risultano pari allo 0,5% ed al 2,2% delle linee telefoniche servite da TI.

Comportamenti commerciali assunti da TI nei mercati e nel periodo di riferimento Utilizzazione di contrattualistica a scopo escludente della concorrenza attraverso: Esclusive implicite Esclusive esplicite Penalizzazioni per passaggio ad altri operatori Clausole inglesi Applicazione di condizioni economiche e tecniche non replicabili dai concorrenti consistenti in: Applicazione di condizioni economiche sottocosto regolamentare (fra cui Offerta per gara CONSIP 2002) Offerta ai clienti finali di SLA migliorativi rispetto a quelli offerti agli OLO

1. Contrattualistica a scopo escludente Le Offerte “standard” Si tratta di offerte con diverse denominazioni (ad es. l’“Offerta Budgetaria”, e le più recenti “Offerta Business” e “Offerta Corporate”) la cui caratteristica comune è quella di definire listini particolari in relazione all’impegno di traffico del cliente, definito sulla base del suo fabbisogno stimato sulla base dei consumi storici. Spesso tali offerte “standard” contenevano personalizzazioni condizionate esplicitamente o implicitamente alla fornitura esclusiva da parte di TI, quali: - sconti ulteriori e cumulabili tra loro - clausole di adeguamento alla migliore offerta

1. Contrattualistica a scopo escludente Accordi Programmatici, Accordi di Partnership, Accordi Quadro Si tratta di formule contrattuali che possono abbracciare il complesso dei servizi di TLC e individuano: un obiettivo di budget sul fabbisogno stimato del cliente in base ai dati di consumo storici (volumi e mix di traffico valutati su base annua), registrati a livello di società o di gruppo; una banda di oscillazione consentita (di solito 5%), superata la quale, per singola direttrice di traffico o per componenti dell’offerta, vengono corrisposti a conguaglio sconti ulteriori oppure si dà luogo alla risoluzione o rinegoziazione del contratto, con penalizzazioni per il mancato raggiungimento dell’obiettivo annuale.

Contrattualistica a scopo escludente I contratti descritti contengono esclusive implicite in quanto contratti pluriennali con sconti “personalizzati” in base non ad obiettivi di traffico oggettivamente predeterminati, ma al fabbisogno del cliente stimato sui consumi storici (doc. 460.17); L’esclusiva è rafforzata dalla previsione di ulteriori sconti del 10% condizionati al raggiungimento degli obiettivi di budget e di sconti incrementali sull’intero traffico per l’aumento dei consumi di anno in anno. In alcuni casi sono presenti esclusive espresse: ad es. negli Accordi di Partnership e agli Accordi Quadro si rinviene l’impegno del cliente di “[…]affidare a TI tutto quanto ricompreso nel presente accordo […]” (doc. 11.1, cit.)”.

1. Contrattualistica a scopo escludente penalizzazioni in caso di scostamento dall’obiettivo: recesso unilaterale di TI per scostamenti oltre soglia rispetto al fabbisogno stimato (sia per azienda che per gruppo) con applicazione di condizioni economiche più onerose per il traffico già erogato (484.18); Se i consumi non raggiungono l’obiettivo di spesa, in alcuni casi TI trattiene il 10% dell’impegno annuo di spesa concordato. clausole inglesi: In alcuni contratti si rinvengono clausole di “adeguamento alla migliore offerta”, con l’impegno di TI ad assicurare “l’allineamento con periodicità trimestrale dei prezzi applicati…alle migliori offerte reperibili sul mercato…”, a fronte del quale il cliente “ si impegna a utilizzare unicamente Telecom Italia, quale gestore telefonico, nel caso in cui lo scrivente assicuri gli impegni previsti (Doc. 418.18)”

1. Contrattualistica a scopo escludente) L’attività istruttoria ha dimostrato che la citata contrattualistica è stata ampiamente utilizzata con esplicite finalità di retention e win-back. inoltre, in soli 44 contratti analiticamente esaminati, oltre alla presenza di condizioni economiche non replicabili per i concorrenti (cfr. in seguito), si sono individuati: 7 casi di esclusive esplicite; 7 casi di clausole inglesi; 42 casi di sconti subordinati al raggiungimento dell’obiettivo di traffico prefissato; 25 casi di penalità per recesso o non raggiungimento del suddetto obiettivo.

2. Non replicabilità per gli OLO/ condizioni economiche Le risultanze istruttorie danno prova dell’applicazione da parte di TI di numerose offerte a clienti privati per servizi di telecomunicazioni con condizioni economiche al di sotto dei costi regolatori dichiarati dalla stessa TI nell’ambito del procedimento che costituiscono la base di contabilità regolatoria per la definizione delle condizioni economiche di interconnessione praticate ai concorrenti a valere nello stesso periodo di tempo delle offerte ai clienti finali. Fra tali offerte, particolare rilievo, per la dimensione della commessa e la rilevanza strategica del cliente, assume quella presentata da TI in occasione della gara bandita da CONSIP 2002.

2. Non replicabilità per gli OLO/ condizioni economiche I Listini secondo TI Per quanto riguarda le offerte economiche per i servizi di fonia, TI ha sostenuto di aver applicato in passato 35 diversi Listini; a partire dal febbraio 2003, essi sarebbero stati ridotti a 9 con condizioni economiche migliorative. TI ha sostenuto che tali listini erano redditivi, in quanto costruiti in modo da essere superiori ai costi regolatori per ciascuna direttrice di traffico. Le condizioni economiche effettivamente applicate si sono rivelate invece spesso al di sotto dei costi regolatori dichiarati dalla stessa TI

2.Non replicabilità per gli OLO/ condizioni economiche Il riferimento a dati di costi 2001 anche per il 2003 dipende dal fatto che il Listino di Interconenssione 2002 risulta essere stato approvato dall’AGCOM, con modifiche in riduzione dei valori, solo nel febbraio 2003, a seguito della presentazione, solo nel dicembre 2002, da parte di TI, di dati di costo a consuntivo per il 2001, laddove il listino originario pubblicato da TI e applicato per tutto il 2002 era basato su valori di costo a pre consuntivo 2001.

2. Non replicabilità per gli OLO/ condizioni economiche Vale sottolineare che il confronti fra prezzi e costi compiuto in tab. 26 per il 2003 è particolarmente favorevole a TI, accettando una valorizzazione dei costi a consuntivo basata sull’ipotesi, non realistica considerata la tipologia di consumi dell’utenza business, di una distribuzione del traffico tra ore di punta e orario a tariffazione ridotta del 50/50.

2. Non replicabilità per gli OLO/ la gara CONSIP 2002 TI si è aggiudicata il lotto A nella gara CONSIP 2002 per 488 mil. euro contro l’offerta di Albacom di 798 mil.euro. TI ha sostenuto che tale offerta era complessivamente replicabile sulla base di una serie di ipotesi di decalage dei costi. Le risultanze istruttorie invece hanno evidenziato: La replicabilità dell’offerta deve essere valutata per le singole componenti e per direttrice di traffico ( in tal caso, TI ammette che non è replicabile relativamente ai servizi di fonia e ai servizi di linee affittate; Anche qualora fosse valutata nel suo complesso, l’offerta non risultava replicabile (-21,09 miliardi di euro).

2. Non replicabilità per gli OLO/ la gara CONSIP 2002 Il risultato di non replicabilità trova almeno altre due conferme: Le valutazioni degli esiti complessivi di gara effettuate internamente da TI in fase di predisposizione dell’offerta per il lotto A,che dimostrano che il costo opportunità (associato ai mancati ricavi netti da interconnessione) di TI sarebbe stato superiore ai ricavi netti scaturenti dall’assegnazione della fornitura a TI; Il che prova l’esistenza di price squeeze attraverso la sopravvalutazione dei costi dei fattori intermedi. Per la componente fonia il confronto fra costi regolatori e prezzi Consip per singola direttrice di traffico evidenzia la natura sotto costo regolamentare dell’offerta

TI analizza la redditività degli scenari di gara tenendo conto dei ricavi netti derivanti dall’aggiudicazione a TI (302,7 miliardi di lire), e dei minori ricavi netti (costo opportunità) da interconnessione e da vendita all’ingrosso di altri input necessari alla prestazione dei servizi richiesti dal bando (319,9 miliardi di lire). Il confronto tra queste due grandezze porta ad un saldo negativo per TI pari a -17,2 miliardi di lire.   Ciò prova la sostanziale non redditività dell’offerta CONSIP da parte di un concorrente. Infatti supponendo che il concorrente avesse particato gli stessi prezzi di TI ottenendo quindi il medesimo ricavo di TI, di 909 miliardi di lire, avrebbe dovuto sostenere costi esterni di rete valutati in 249,8 miliardi di lire e costi di interconnessione pari a 660,2 miliardi di lire registrando una perdita di circa un miliardo di lire senza considerare la necessaria attribuzione dei costi di rete interni, nonché dei costi operativi.

2. Non replicabilità per gli OLO/ la gara CONSIP 2002 (5) /sottocosto regolamentare per la fonia Il Listino Consip fonia è il più basso tra tutti quelli applicati nel periodo e costituisce un caso emblematico di non replicabilità tenuto conto dei costi regolamentari pertinenti. Esso risulta essere stato poi applicato a numerosi clienti business grazie alla clausola di “adeguamento automatico alle migliori condizioni di mercato”, sia ad una serie di di soggetti non qualificabili come grandi clienti.

2.Non replicabilità per gli OLO/ condizioni tecniche TI ha garantito ai propri clienti condizioni tecniche migliorative rispetto ai Service Level Agreements delle offerte wholesale. Parallelamente si registrano diffusi casi di ritardata fornitura da parte di TI di servizi essenziali ai concorrenti per poter accedere al mercato accesso retail, in relazione ai tempi di provisioning dell’ULL (ritardi nel 90% dei casi) o per la fornitura di CVP, CDN e circuiti parziali indispensabili per prestare i servizi alla utenza finale. Ciò configura una pratica discriminatoria fra gli OLO concorrenti e le proprie divisioni commerciali. Tale abuso ha avuto quale effetto concreto quello di impedire ai concorrenti di TI di offrire servizi con caratteristiche analoghe e ha precluso agli OLO di aggiudicarsi rilevanti contratti business.

Valutazioni/ Intento escludente Le risultanze istruttorie e i documenti ispettivi evidenziano una strategia escludente e discriminatoria di TI sui mercati dell’utenza business, finalizzata al raggiungimento dei seguenti obiettivi generali strategici: “mantenimento e recupero della QdM [Quote di Mercato], e ulteriore incremento dei ricavi attraverso: l’effettuazione di azioni di win back e retention sui grandi clienti con commercializzazione di formule di pricing mirate”(doc. n. 55.3) “[d]ifesa quote, riconduzione contratti in formule standard, recupero quote con offerta aggressiva di winback, retention proattiva per mantenimento quote e prevenzione ULL”.

Valutazioni/ Andamento delle quote di TI nel periodo 2000-2003

Valutazioni/ violazione dell’art. 3 TI, in posizione dominante su tutti i mercati rilevanti individuati ai fini del presente procedimento, ha posto in essere, nel periodo di riferimento 2001-2003, una strategia commerciale nei confronti dell’utenza business volta, in un contesto di liberalizzazione dei mercati dei servizi e delle reti di telecomunicazione, ad escludere la concorrenza e per questa via al mantenimento e/o al rafforzamento della propria posizione di dominanza, attraverso condotte abusive ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 287/90.

Valutazioni/ violazione dell’art. 3, b Tale strategia escludente è stata attuata da TI attraverso: 1) l’utilizzo di condizioni contrattuali con modalità suscettibili di vincolare alla stessa TI una parte significativa dell’utenza aziendale, allo scopo dichiarato di rendere più difficoltoso o precludere del tutto la possibilità degli operatori concorrenti di offrire servizi di telecomunicazione su rete fissa, integrando così una violazione dell’art. 3, lettera b) della legge n. 287/90;

Valutazioni/ violazioni dell’art. 3, b e c 2) la formulazione di condizioni economiche e tecniche nelle offerte alla clientela non replicabili dai concorrenti, configurabili come pratiche discriminatorie nei mercati dei servizi intermedi, consistendo nell’applicazione ai propri concorrenti di condizioni tecniche ed economiche per tali servizi peggiorative rispetto a quelle praticate alle proprie divisioni commerciali, allo scopo di ostacolare l’accesso dei concorrenti ai mercati dei servizi finali, integrando così una violazione dell’art. 3, lettere b) e c) della legge n. 287/90.

Valutazioni/ gravità I suddetti comportamenti devono considerarsi di speciale gravità, in quanto: TI è l’unico operatore verticalmente integrato, dominante in tutti i mercati di riferimento, cui i concorrenti sono obbligati a ricorrere per formulare offerte finali; I comportamenti sono stati posti in essere con piena consapevolezza e intenzionalità da TI; Hanno prodotto effetti concreti sui concorrenti, fra cui la perdita di numerosi clienti e l’impossibilità di partecipare in condizioni di parità a procedure per l’acquisizione di clientela privata e pubblica.