1 GOVERNO DIMPRESA E RESPONSABILITA DEGLI ORGANI SOCIALI E DELLE PERSONE GIURIDICHE Prof. Giovanni Meruzzi Università di Verona Facoltà di Giurisprudenza VERONA, 24 Novembre 2007

2 ARGOMENTI 1.- La ripartizione delle competenze tra amministratori e assemblea dei soci 2.- Poteri/doveri incombenti sugli amministratori 3.- La ripartizione dei poteri/doveri tra CdA e Comitato esecutivo 4.- La disciplina dei conflitti dinteresse 5.- Il collegio sindacale delle SpA

3 6.- La disciplina della responsabilità degli amministratori e sindaci delle Spa 7.- Il ruolo dei soci nelle Srl 8.- Lamministrazione nelle Srl 9.- Regime dei controlli e della responsabilità nelle Srl 10.- Le novità del d.d.l. risparmio

4 1.- La ripartizione delle competenze tra amministratori e assemblea dei soci

5 Art. 2380bis, c.1 La gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale.

6 - esclusività della competenza gestoria in capo agli amministratori - unico limite alla loro operatività: attuazione delloggetto sociale art. 2384: Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. (exceptio doli)

7 Art. 2364, c.1, n. 5 Lassemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dellassemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma restando in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti. Restringimento area dei poteri autorizzatori dellassemblea: la delibera assembleare non libera mai gli amministratori da responsabilità per gli atti di gestione, commissivi od omissivi, da loro posti in essere. Sostanziale erosione delle competenze assembleari, tramite la previsione a favore degli amministratori di più ampi poteri. Art. 2410Art. 2365

8 Art. 2410: Emissione di obbligazioni Competenza generale in capo agli amministratori Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, lemissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori

9 Art. 2365, c.2: Modifiche statutarie Fermo quanto disposto dagli artt. 2420ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dellorgano amministrativo … le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli artt e 2505bis, listituzione o la soppressione di sedi secondarie, le indicazioni di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Competenze generali in capo allassemblea, ma con possibilità di espressa deroga statutaria

Poteri/doveri incombenti sugli amministratori

11 Necessaria collegialità dellorgano amministrativo Art. 2380bis, c. 3: Quando lamministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta allassemblea. Organo monocratico: amministratore unico Organo collegiale: Consiglio di amministrazione (CdA)

12 CdA Presidente Organo delegato: amministratore delegato o comitato esecutivo Articolazione dellorgano amministrativo pluripersonale

13 Art. 2381, u.c.: Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato: ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società Dovere generale di agire in modo informato a).- potere/dovere individuale (da esercitare in sede collegiale) di chiedere informazioni sulla gestione b).- creazione di un sistema di flussi informativi tra organi delegati, deleganti e di controllo.

14 Ampliamento delle attribuzioni non delegabili (art. 2381, c.4) a) delega emissione obbligazioni convertibili (art. 2420ter); b) redazione bilancio (art. 2423); c) delega aumento di capitale (art. 2443); d) riduzione capitale per perdite (art. 2446; art. 2447); e) redazione progetto di fusione e scissione (art. 2501ter; art. 2506bis).

15 Presidente del CdA Art. 2381, c.1: Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa lordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie allordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. Cura linformativa degli amministratori sulle materie allordine del giorno ? Vi è un obbligo individuale di acquisire, da parte Vi è un obbligo individuale di acquisire, da parte degli amministratori, ulteriori informazioni anche quando quelle fornite dal presidente paiono sufficienti? Quali sono i riflessi sulla disciplina della responsabilità? Quali sono i riflessi sulla disciplina della responsabilità?

La ripartizione dei poteri/doveri tra CdA e Comitato esecutivo

17 Funzioni del CdA (art. 2381, c.3) Determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. Esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società (business plans pluriennali e budgets annuali). Valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (non della sua evoluzione).

18 Funzioni degli organi delegati (art. 2381, c.5) Curano che lassetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dellimpresa. Riferiscono al CdA ed al collegio sindacale sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione, sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni e caratteristiche, effettuate dalla società o dalle sue controllate (rilevanza dei rapporti infragruppo sotto il profilo dei doveri di informazione).

La disciplina dei conflitti di interesse

20 Art. 2391, c.1, I parte Lamministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, lorigine e la portata. Passaggio dal previgente regime di divieto ad un regime di informazione: obbligo di indicare le situazioni di interesse in forma analitica.

21 Art. 2391, c.1, II parte Se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere loperazione, investendo della stessa lorgano collegiale. Lorgano delegato monocratico deve rimettere la decisione al CdA Se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile La competenza operativa permane in capo allamministratore unico? (vedi art. 2380bis, c.1, e 2364, c.1, n.5, c.c.)

22 Art. 2391, c.2 Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società delloperazione. Dovere di dare adeguata motivazione. Precostituzione delle prove per leventuale azione di responsabilità !

23 Art. 2391, c.3-4 Impugnabilità della delibera, e conseguente responsabilità degli amministratori, in caso di: a.- inosservanza del dovere di comunicazione e di adeguata motivazione b.- assunzione di delibera dannosa per la società con il voto determinante dellamministratore interessato Lamministratore che ha un interesse proprio non deve necessariamente astenersi dal voto

Il collegio sindacale delle SpA (ed il regime dei controlli)

25 A) Elementi caratterizzanti della nuova disciplina del collegio sindacale 1.- Rilevanza dei rapporti infragruppo nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c.1, lett. b) 2.- Più ampia rilevanza dei rapporti di dipendenza economica nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c. 1, lett. c) 3.- Distinzione tra controllo contabile ed attività di vigilanza sulla gestione (art cpv; art. 2419bis, c. 3)

Rilevanza dei rapporti infragruppo nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c.1, lett. b) Non possono essere eletti alla carica di sindaco il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo.

Più ampia rilevanza dei rapporti di dipendenza economica nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c. 1, lett. c) Non possono essere eletti alla carica di sindaco coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano lindipendenza.

Distinzione tra controllo contabile ed attività di vigilanza sulla gestione (art cpv; art. 2409bis, c. 3) Il collegio sindacale esercita inoltre in controllo contabile nel caso previsto dallart. 2409bis, terzo comma (art cpv.) Lo statuto delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia (art. 2409bis, c. 3).

29 B) Doveri del collegio sindacale (art. 2403, c.1) Il collegio sindacale vigila sullosservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto funzionamento Attività di vigilanza: controllo di legalità (sostanziale) o di merito?

30 C) Poteri del collegio sindacale (art. 2403bis) 1.- Poteri individuali di ispezione e controllo (art. 2403bis, c.1) 2.- Potere/dovere di chiedere informazioni anche alle società controllate (art. 2403bis, c.2)

Poteri individuali di ispezione e controllo (art. 2403bis, c.1) I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo.

Potere/dovere di chiedere informazioni anche alle società controllate (art. 2403bis, c.2) Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed allandamento generale dellattività sociale Rilevanza dei rapporti infragruppo

33 D) Responsabilità dei sindaci Art Responsabilità per fatto proprio (art. 2407, c.1) 2.- Responsabilità per fatto degli amministratori (art. 2407, c.2)

Responsabilità per fatto proprio (art. 2407, c.1) I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dellincarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio

Responsabilità per fatto degli amministratori (art. 2407, c.2) I sindaci sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. Allazione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 2393, 2393bis, 2394, 2394bis e 2395.

36 Rispettivi ambiti operativi degli organi direttivi e di controllo. organi direttivi e di controllo. CdA valuta e impartisce direttive Organo delegato cura Collegio sindacale vigila sullosservanza e sulladeguatezza

La disciplina della responsabilità di amministratori e sindaci

38 Tipologie di azioni esperibili Azione sociale di responsabilità (art ss.) Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci (art. 2393bis) Responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394) Azione individuale del socio e del terzo (art. 2395)

39 Azione sociale di responsabilità (art. 2392) Art. 2392, c.1: Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dallinosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Art. 2392, c.2: In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dellart. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

40 Sostanziale ampliamento della responsabilità degli amministratori, in corrispondenza allampliamento del novero dei c.d. doveri a contenuto specifico che su di essi gravano. Più analitica individuazione del parametro della diligenza (modifica lessicale). Problema della graduazione della responsabilità in ragione delle funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Il ruolo dei soci nelle Srl

42 Competenze dellassemblea dei soci (art. 2479) Competenze statutarie (c.1) Competenze legali (c.2)

43 Competenze statutarie Art. 2479, c.1: I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dellatto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione. Rilevanza dellautonomia statutaria

44 Competenze legali Art. 2479, c.2: In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: 1) lapprovazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista nellatto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina prevista nei casi previsti dallart dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; 4) le modificazioni dellatto costitutivo; 5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale determinato nellatto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

45 Procedimento deliberativo Il metodo assembleare costituisce la regola di default ed è tendenzialmente derogabile per volontà delle parti Assemblea dei soci (Art. 2479bis) Competenze assembleari inderogabili (art. 2479, c.4) inderogabili (art. 2479, c.4) Decisioni dei soci (Art. 2479, c.3 e 6)

46 Assemblea dei soci (art. 2479bis) Art. 2479bis, c. 1:Latto costitutivo determina i modi di convocazione dellassemblea dei soci, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni prima delladunanza nel domicilio risultante dal libro dei soci. Art. 2479bis, c.3: Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo lassemblea si riunisce presso la sede sociale ed è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta e, nei casi previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma dellart. 2479, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.

47 Decisioni dei soci (art. 2479, c.3 e 6) Art. 2479, c.3: Latto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza largomento oggetto della decisione ed il consenso della stessa. Art. 2479, c.6: Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

48 Competenze assembleari inderogabili (art. 2479, c.4) Modificazioni dellatto costitutivo Decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci Riduzione del capitale per perdite Richiesta da parte di uno o più amministratori o di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale

Lamministrazione nella Srl

50 Principi generali Art. 2475, c.1: Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, lamministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dellart Art. 2468, c.3: Resta salva la possibilità che latto costitutivo preveda lattribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della società o la distribuzione degli utili Golden quota

51 Modelli di governance nella Srl Amministratore unico (socio o non socio) Consiglio di amministrazione (composto da soci o non soci: art.2475, c.3-4) Pluralità di amministratori che operano disgiuntamente o congiuntamente (art. 2475, c.3)

52 Modello consiliare Possibilità di derogare al principio di collegialità tramite ladozione delle decisioni mediante consultazione scritta o sulla base di consenso espresso per iscritto (art. 2475, c.4) Necessaria la deliberazione del CdA per la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione, e delle decisioni di aumento del capitale ex art. 2481c.c. (art. 2475, c.5)

53 Modello personalistico (art. 2475, c.3) Pluralità di amministratori che operano disgiuntamente: applicazione dellart c.c. Pluralità di amministratori che operano congiuntamente: applicazione dellart c.c. Ammissibile in ogni caso il conferimento dellincarico di amministrazione anche a non soci

Regime dei controlli e della responsabilità nelle Srl

55 La responsabilità degli amministratori Art. 2476, c.1: Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società di danni derivanti dallinosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallatto costitutivo per lamministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che latto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso. Art. 2476, c. 3: Lazione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.

56 La responsabilità dei soci Art. 2476, c.7: Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Superamento dello schermo della personalità giuridica della personalità giuridica

57 Problemi aperti E ammissibile il ricorso alla denuncia di gravi irregolarità ex art c.c. anche nelle Srl? E possibile revocare lamministratore senza esperire necessariamente lazione di responsabilità?

58 Il regime dei controlli Art. 2476, c.2.: I soci che non partecipano allamministrazione hanno diritto ad avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi allamministrazione. Applicabilità del controllo individuale anche in presenza del collegio sindacale (concorrenza di tutele) E possibile limitare statutariamente il diritto individuale al controllo? Il diritto individuale al controllo incontra dei limiti legali?

Le novità della Legge risparmio

60 Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (art. 3.1 L.risp.) Nuovo regime penalistico del conflitto di interessi (art L.risp.) Estensione della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche tramite linclusione dellart. 2629bis c.c. tra i reati presupposto (art L. risp.)

61 Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (nuovi c.3 e 5 art. 2393) Art. 2393, c.3: Lazione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. Art. 2393, c.5: La deliberazione dellazione di responsabilità importa la revoca dallufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, ovvero con il voto unanime dei componenti del collegio sindacale. In questi casi, lassemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

62 Regime penalistico del conflitto di interessi (art. 2629bis c.c.) Lamministratore o il componente del consiglio di gestione di una società aperta o di un ente creditizio, finanziario o assicurativo che viola gli obblighi previsti dallart. 2391, c.1 è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi.