Ordinamento europeo e appalti pubblici Fabrizio Fracchia

… un rapporto difficile Atto di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea (nota 30 gennaio 2008, n. 2007/2039 C(2008)0108 ha rivelato l’incompatibilità di alcune norme del codice appalti con le direttive 17 e 18 del 2004 La lunga teoria dei correttivi Il terzo: d.lgs. 152/2008 Un rapporto in continua evoluzione: la direttiva ricorsi 66/2007

Appalti, contratti e Trattato Nessuna menzione in origine Art. 163 Trattato Perché partire dal diritto comunitario? primo considerando della Direttiva 18/2004: “la presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l'altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all'oggetto dell'appalto, non conferiscano all'amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali …”. Influenza indiretta (es. in house)

Il tipo di condizionamento Attività (evidenza pubblica, relativa alla formazione della volontà dell’amministrazione) No organizzazione amministrativa Le ultime direttive si sporgono, ancorché soltanto parzialmente, sul piano dell’esecuzione. L’art. 26, direttiva 2004/18, ad es., dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all'esecuzione dell'appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali”. Direttiva 66/2007: stand still; risarcimento

Corte cost. 401/2007 Il mutamento funzionale della disciplina sull’evidenza pubblica il diritto comunitario quale matrice essenziale della nuova caratteristica funzionale della disciplina sui contratti pubblici

Corte cost. 401/2007 Ambito del codice non «può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si applica». occorre registrare «il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale».

Corte cost. 401/2007 Alcune conferme: l’art. 31 della Direttiva 18/2004/Ce (“nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate con pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 30. Le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. ) e l’art. 41, r.d. 827/1924 (“quando l’urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l’indugio degli incanti o della licitazione ) L’avvalimento Il nesso con il tema del risarcimento del danno

La specialità della materia Le tre “anime”: - Disciplina comunitaria - Legge 241/1990 - Codice civile d.lgs. 163/2006: art. 2, comma 2 richiama la l. 241/1990 (“Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo “) e all’u.c. dispone: “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”.

Ordinamento comunitario e contratti pubblici? L’impostazione seguita dalla Corte costituzionale Allargando lo sguardo: Società pubbliche Il problema della proporzionalità dei poteri e della limitazione dei margini di specialità Società e esigenze del mercato; tre esempi: house, società miste, golden share Contratti e nuove forme tipizzate di responsabilità amministrativa

Diritto comunitario o diritto straniero? Organismo di diritto pubblico “carattere industriale e commerciale” deriva dall’ordinamento francese Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206, che qualifica espressamente come ente pubblico una società a partecipazione pubblica quale Poste italiane s.p.a l’abbandono della prospettiva strumentale

I protagonisti dell’evoluzione Le amministrazioni Il legislatore La Corte di Giustizia il diritto comunitario moltiplicatore di incertezze? la vicenda dell’in house providing I giudici amministrativi Il problema del diritto amministrativo fuori dalle corti Il problema del risvolto processuale Quali prospettive future?

L’evoluzione della disciplina Quale chiave di lettura? l’estensione del campo di applicazione oggettivo e soggettivo la valorizzazione delle misure a favore della pubblicità delle gare le prescrizioni volte ad agevolare la partecipazione degli imprenditori alle gare i margini di applicazione di istituti che oggettivamente restringono la concorrenza la standardizzazione delle procedure a fronte dell’introduzione di meccanismi di maggior flessibilità il punto di equilibrio tra concorrenza e esigenze sociali e ambientali gli incentivi a favore della razionalizzazione degli acquisti in forza della previsione di centrali di committenza il rapporto tra apertura di alcuni settori di mercato e applicazione delle regole generali sugli appalti l’ampliamento degli strumenti negoziali di cui dispone l’amministrazione Ragioni del fsatidio interno; vischiosità, politici in commissione strumento consenso Par 2 su tipi di direttive

Segue: l’evoluzione della disciplina Dalle direttive di prima generazione … alle direttive di seconda generazione Alle direttive 17 e 18 del 2004

Le caratteristiche del “Codice” La sua struttura Le lacune: non vengono disciplinati compiutamente: le concessioni di servizio l’in house providing i contratti attivi, per i quali continua in linea di principio a rilevare la normativa sulla contabilità Dismissione di beni pubblici (rinvio) Le relazioni tra amministrazioni L’ansia di standardizzare

Le novità la disciplina delle specifiche tecniche; la previsione dell’obbligo di indicare nel bando di gara o nel capitolato d’oneri le modalità di ponderazione e valutazione prescelti; la regolamentazione dell’avvalimento; la disciplina dei sistemi dinamici di acquisizione … e quella delle aste elettroniche La c.d. forcella, ai sensi dell’art. 62 La scomparsa dell’appalto integrato e dell’appalto-concorso.

Ancora sulla difficoltà del dialogo e sull’instabilità normativa L’atto di messa in mora dell’Italia da parte della Commissione (rinvio) La fibrillazione normativa E le sue cause anche interne v. l’arbitrato

Un caso concreto e paradigmatico: il project financing Norme comunitarie, discrezionalità, incentivi e … accanimento “terapeutico”

La concessione di costruzione e gestione/ project financing LA FINANZA DI PROGETTO Le principali opzioni per il coinvolgimento del capitale privato La concessione di costruzione e gestione/ project financing Esternalizzazione: concessioni, affidamenti Il tema dell’in house providing

Cos‘è la Finanza di Progetto: la definizione Tecnica finanziaria che consente la realizzazione di una iniziativa economica in forma di impresa autonoma attraverso: il finanziamento dell’iniziativa basato soprattutto sulla validità economica e finanziaria del progetto un’opportuna distribuzione dei rischi e dei rendimenti tra differenti soggetti a vario titolo coinvolti nel progetto Il progetto da realizzare si caratterizza per essere potenzialmente in grado di generare flussi di cassa di segno positivo sufficienti a ripagare i prestiti ottenuti per il finanziamento del progetto stesso ed a garantire una adeguata remunerazione del capitale in esso investito La gestione dell’ opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della costruzione), in quanto solamente una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti

Cos‘è la Finanza di Progetto: i motivi del ricorso alla finanza di progetto o al PPP Trasferimento dei rischi sui privati b Sviluppo delle infrastrutture a livello nazionale e locale c Necessità di rispettare i vincoli di bilancio d Contenimento della spesa per investimento e ottimizzazione dei costi operativi e Coinvolgimento di risorse e competenze private in tutte le fasi della gestione dell’opera e dell’erogazione dei servizi

Cos‘è la Finanza di Progetto: settori di intervento Captazione – Adduzione - Trattamento - Potabilizzazione Distribuzione - Reti fognarie e depurazione Risorse idriche Strade – Autostrade – Ponti e Tunnel - Aeroporti – Porti – Interporti - Trasporto pubblico locale Trasporti Smaltimento RSU Ambiente Strutture sportive Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivi polivalenti, etc..) Strutture culturali Centri congressi - Recupero immobili storici – Musei – Biblioteche Opere pubbliche varie Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – Edilizia Scolastica –Immobili uso PA – Alloggi personale militare – Caserme - Parcheggi