La responsabilità professionale in ambito sanitario e la tutela assicurativa degli esercenti le professioni sanitarie 29 maggio 2015 Avv. Cristina Lombardo info@avvocatolombardo.com

La responsabilità sanitaria nel futuro: In pillole: cosa è cambiato dopo l’entrata in vigore della Legge Balduzzi La responsabilità sanitaria nel futuro: le prospettive delle recenti riforme L’obbligo Assicurativo per i liberi professionisti alla luce del parere del Consiglio di Stato

Cosa è cambiato dopo la Legge Balduzzi?

(solo le prime risulteranno adeguate per valutare l’esimente). Ambito penale LEGISLATORE Art. 3 n. 1 L. 189/2012 «L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve» => introdotta esimente in caso di colpa lieve, solo per imperizia, se il medico ha seguito le linee guida o le buone pratiche accreditate dalla Comunità Scientifica. CASSAZIONE => ritenuto ugualmente responsabile il medico che, in ragione della peculiarità del caso specifico, non abbia deciso di discostarsi dalle linee guida, posto che esse non forniscono indicazioni di valore assoluto sulla condotta del medico, che andrà, quindi, valutata caso per caso. Distinzione tra linee guida conformi agli standards diagnostico-terapeutici dettati dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente linee guida ispirate a mere logiche di economicità e contenimento costi (solo le prime risulteranno adeguate per valutare l’esimente).

Ambito civile LEGISLATORE GIURISPRUDENZA Art. 3 L. 189/2012 «1. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo». «3. Il danno biologico conseguente all’attività dell‘esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività di cui al presente articolo». GIURISPRUDENZA Per la Cassazione civile non è cambiato nulla a livello di inquadramento della responsabilità civile - «PUNTO fermo» (Ex multis Cass. Sent. 4030/2013 e Cass. Ord. 8940/2014); Per il Tribunale di Milano, invece, cambia l’inquadramento della responsabilità (art. 2043 cc.) per il medico dipendente (v. anche Trib. Varese sent. n. 1406 del 26 novembre 2012, Trib. Enna, sent. n. 252 del 18 maggio 2013); Cambiato il modello liquidatorio del danno (tabelle ministeriali cod. ass.ni).

RESPONSABILITA’ CIVILE RISARCIMENTO Con funzione reintegratoria/ripristinatoria per il patrimonio del danneggiato (restitutio ad integrum) CONTRATTUALE EXTRACONTRATTUALE

Responsabilità civile Extracontrattuale Art. 2043 c.c. Contrattuale Art. 1218 c.c. Riparto onere della prova Danneggiato deve provare il fatto illecito: Evento dannoso Colpa – dolo Nesso causale Danneggiato deve provare: Sussistenza del titolo all’origine dell’obbligazione Danno Danneggiante deve provare: di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno adempimento diligente ovvero causa esterna (caso fortuito) Prescrizione Art. 2947 c.c. => 5 anni Art. 2946 c.c. => 10 anni Risarcibilità danni Anche danni imprevedibili Danni conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (art. 1123 c.c.) e prevedibili al momento in cui è sorta/doveva essere adempiuta l’obbligazione (art. 1225 c.c. se non c’è dolo). Relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso. Criterio ispirato alla regola della normalità causale: «più probabile che non»

Danni non patrimoniali Danni patrimoniali (artt. 1223 e 2056 c.c.) Danno emergente (es. spese mediche) Lucro cessante (es. riduzione capacità lavorativa specifica) Danni non patrimoniali (art. 2059 c.c.) Danno biologico Sofferenza soggettiva (morale) Pregiudizi esistenziali

La responsabilità sanitaria nel futuro: le prospettive delle recenti riforme

Tra il 2013 e il 2015, sono state formulate numerose proposte in tema di responsabilità sanitaria Proposte di legge: n. 262 del 15.03.2013 (Fucci), n. 259 del 15.03.2013 (Fucci e altri), n. 1312 del 4.07.2013 (Grillo e altri), n. 1324 dell’8.07.2013 (Calabrò e altri), n. 1581 del 13.09.2013 (Vargiu e altri); n. 1902 del 19.12.2013 (Monchiero) , n. 1769 del 6.11.2013 (Miotto e altri), n. 2155 (D’Incecco). D.D.L.: n. 1134 del 18.10.2013 (Bianco e altri), n. 1648 del 27.10.2014 (Romano).

Stato dell’arte? è stata istituita una Commissione ristretta composta da 24 esperti del settore per la predisposizione di un Testo Unico che contenga tutti i principi comuni alle proposte già elaborate

Riunioni del Comitato ristretto Mercoledì 6 maggio 2015. Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario.  C. 259 Fucci, C. 262 Fucci, C. 1324 Calabrò, C. 1312 Grillo, C. 1581 Vargiu e C. 1902 Monchiero, C. 1769 Miotto, C. 2155 Formisano e C. 2988 D'Incecco. Il Comitato ristretto si è riunito dalle 14.20 alle 14.25. Giovedì 14 maggio 2015. Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario.   C. 259 Fucci, C. 262 Fucci, C. 1324 Calabrò, C. 1312 Grillo, C. 1581 Vargiu e C. 1902 Monchiero, C. 1769 Miotto e C. 2155 Formisano. Il Comitato ristretto si è riunito dalle 12 alle 12.45.

Responsabilità civile sanitaria tra presente e futuro

Inquadramento RC Oggi Futuro Contrattuale Contrattuale (extracontrattuale post Legge Balduzzi per il Tribunale di Milano per i dipendenti) Onere della prova in capo alla struttura/professionista Prescrizione decennale con termine «mobile» Futuro Contrattuale Immutato l’onere probatorio Riduzione prescrizione L’azione di risarcimento per i danni conseguenti a prestazioni sanitarie dovrebbe prescriversi in cinque anni, decorrenti dal giorno in cui il soggetto leso sia venuto a conoscenza del danno (termine «mobile»).

Legittimazione passiva (1) Oggi Futuro Traslazione responsabilità dai medici alle Strutture Sanitarie Divieto di convenire il professionista nel giudizio promosso contro la struttura. Il sanitario potrà solo intervenire (ex art. 105 c.p.c.) L’attore avrà l’onere di comunicargli l’instaurazione del giudizio, diversamente la decisione non farà stato nel giudizio di rivalsa contro l’esercente responsabile. Azione congiunta o disgiunta nei confronti Struttura Professionista Criticità: medicina difensiva insostenibilità costi assicurativi rottura Alleanza Terapeutica fuga dalle specialità «rischiose»

Legittimazione passiva (2) Oggi Futuro Assenza di azione diretta da parte del Paziente nei confronti della Compagnia Assicurativa Azione diretta del Paziente, o di chi per esso, nei confronti dell’Assicuratore entro i limiti delle somme per le quali è stata stipulata la copertura assicurativa obbligatoria. Domanda di risarcimento da inviarsi a con a.r. direttamente alla Compagnia assicurativa (con dati ed informazioni molto simili a quelli previsti attualmente per la R.C. Auto) => Gestione più efficiente sinistro

Diritto di rivalsa Oggi Futuro Diritto di rivalsa parziale delle Strutture nei confronti dei propri dipendenti Limitazione nelle trattenute sullo stipendio: max 1/5 stipendio e max 3/5 anni. Decadenza dall’esercizio diritto rivalsa: entro 180 gg dal passaggio in giudicato sentenza. Sistema sanzionatorio => disciplinare contro i dipendenti responsabili, qualora gli stessi abbiano agito con dolo o colpa grave accertati con sentenza passato in giudicato . Diritto di rivalsa illimitato avanti alla Corte dei Conti nei confronti del dipendente che abbia agito con dolo o colpa grave - la responsabilità sia stata accertata con sentenza definitiva - sia avvenuto l’effettivo esborso da parte della Struttura

RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA Per i dipendenti della P.A. Azione di rivalsa avanti la Corte dei Conti per danno erariale e/o danno all’immagine: solo per colpa grave e dolo sentenza passato in giudicato ovvero transazione concreto esborso da parte della P.A. 1) PERSONALITA’; 2) PARZIARIETA’; 3) INTRASMISSIBILITA’ (salvo arricchimento ed indebito)

Introduzione di un sistema (misto) no fault Sistema liquidatorio Oggi Futuro Introduzione di un sistema (misto) no fault Indennizzo a favore del Paziente a prescindere dall’accertamento della colpa. Determinazione, a priori, di una casistica di eventi: elenco revisionato con scadenza biennale, di concerto con le Società scientifiche e le Associazioni dei pazienti già indicate le infezioni nosocomiali, i contagi da trasfusione e le reazioni avverse da farmaci. Fondo di solidarietà/Fondo per le vittime dell’alea terapeutica (FAT) in grado di fornire adeguata garanzia indennitaria, nei casi di gravi sinistri, per patologie ad alto rischio. Risarcimento del danno conseguente a RC fondato sull’accertamento della colpa (dolo) della struttura ovvero del professionista

Quantum risarcitorio Oggi Futuro Risarcimenti calcolati sulla base: Adozione di una tabella unica nazionale per le menomazioni all’integrità psicofisica comprese tra 10 e 100 punti . I valori saranno parametrati alla media ponderata, rispetto al PIL, dei parametri risarcitori europei. Vedi D.D.L. Concorrenza art. 7 Risarcimenti calcolati sulla base: Art. 139 Cod. ass.ni micropermanenti (1-9%) Tabella Trib. Milano macropermanenti (10-100%) + Personalizzazione

Strumenti deflattivi contenzioso Garante per il diritto alla salute Oggi Futuro Tentativo conciliazione obbligatorio coinvolgendo la Compagnia Assicurativa del Medico ovvero della Struttura. Garante per il diritto alla salute ruolo di difensore civico per le problematiche sanitarie con potere ispettivo, di sindacato e sanzionatorio amministrativo nei confronti delle Strutture, pubbliche e accreditate. Commissione di conciliazione integrata presieduta da un Medico Legale, composta da Medici specialisti delle diverse discipline e specialità sanitarie, affiancati dai rappresentanti delle parti => con il compito di formulare un parere sul caso concreto. Mediazione obbligatoria ex D.lgs 28/2010 e s.m.

Riforma dell’albo dei C.T.U. Competenza Consulente Tecnico d’Ufficio Oggi Futuro Riforma dell’albo dei C.T.U. Riorganizzazione degli albi, con scelta di professionisti qualificati; Suddivisione in sezioni per specialità; Nomina collegiale del M.L. +Specialista; Iscrizione per la sola specializzazione; Scelta C.t.p. tra quelli iscritti all’albo; Formazione permanente continua; Valutazione periodica ogni 5 anni; Albo dei C.T.U. non sempre aggiornati Professionisti non sempre adeguati rispetto alla fattispecie da valutare

Riassumendo Futuro Oggi Contrattuale => 10 anni prescrizione Azione nei confronti della struttura e/o del professionista + no azione diretta nei confronti della Compagnia Ass.va della Struttura o del Professionista Azione nei confronti della sola struttura sanitaria + Azione diretta nei confronti della Compagnia Assicurativa Rivalsa illimitata verso i dipendenti Rivalsa parziale + disciplina sanzionatoria Risarcimento basato solo su colpa (dolo) Sistema misto no fault Quantum risarcitorio: micropermamenti ex art. 139 Cod. Ass.ni, macropermamenti tabella Tribunale di Milano Tabella Unica Nazionale con valori uniformati alla media europea Mediazione Obbligatoria Conciliazione obbligatoria + introduzione Garante della Salute e Commissione di conciliazione Criticità Albi dei C.T.U. Revisione Albi dei C.T.U.

L’obbligo assicurativo per i liberi professionisti alla luce del parere del Consiglio di Stato

L’origine normativa dell’obbligo assicurativo D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito in L. n. 148 del 14 settembre 2011 (Riforma per lo Sviluppo ed il contenimento della Spesa Pubblica) Cosa? “idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale” (RC professionale) + assicurazione per l’attività di custodia di documenti e valori ricevuti dal cliente stesso Per chi? c.d. “professioni regolamentate”, ossia quelle attività o insieme di attività, per le quali è necessario essere iscritti in Ordini o Collegi e possedere accertate qualifiche professionali e specifiche competenze. Perché? «A tutela del cliente» Quando? entro 12 mesi (14 agosto 2012)

Primi limiti di carattere interpretativo per la formulazione della norma Generico richiamo al “professionista” => dubbi in merito all’applicabilità del precetto assicurativo, indistintamente, a tutti i soggetti iscritti ad un Albo (compresi i dipendenti della pubblica amministrazione e quelli privati) ovvero ai soli soggetti liberi professionisti, senza vicolo di subordinazione, ex artt. 2222 c.c. e ss. Sul punto, il Ministero della Giustizia ha ritenuto che lo specifico riferimento fatto dalla norma al “cliente” fosse riconducibile al solo “rapporto professionista-cliente”, escludendo, quindi, “che l’obbligo in questione possa riguardare il professionista che operi nell’ambito di un rapporto di lavoro dipendente” => però, lo stesso Ministero ha preferito “non introdurre alcuna eccezione all’obbligo assicurativo previsto dalla norma primaria, lasciando all’interprete di valutare quando vi sia o no un rapporto di clientela, tale da imporre l’obbligo dell’assicurazione”. La “discrezionalità interpretativa” ha inevitabilmente generato orientamenti opposti all’interno dei diversi Ordini Professionali. V.

Secondo rinvio al 14 agosto 2014 Ritardo nell’entrata in vigore dell’obbligo ass.vo per la mancanza di strumenti attuativi Primo rinvio al 14 agosto 2013 In ambito generale, per consentire la negoziazione delle convenzioni collettive >>> con la Riforma delle Professioni, D.P.R. n. 137 del 7 agosto 2012. “limitatamente agli esercenti le professioni sanitarie”, anche con D.L. del 28 giugno 2012, n. 89, così come modificato dalla Legge di conversione n. 132 del 28 giugno 2012. Coerentemente con le finalità di tale rinvio, l’art. 3 comma II della c.d. Legge Balduzzi ha previsto l’emanazione, entro il 30 giugno 2013, di uno specifico D.P.R. , che disciplinasse le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei relativi contratti assicurativi. Tale previsione è rimasta, tuttavia, lettera morta. Secondo rinvio al 14 agosto 2014 Sempre limitatamente agli esercenti le professioni sanitarie, con l’art. 44, del D.L. del 21 giugno 2013, n. 69, c.d. Decreto del fare, convertito in Legge n. 98 del 9 agosto 2013, al comma 4-quater,. Solo con il D.L. 90 convertito in Legge n. 114 dell’11 agosto 2014 entra in vigore l’obbligo di assicurarsi anche per gli esercenti la professione sanitaria liberi professionisti => in mancanza del D.P.R. attuativo promosso dalla Legge Balduzzi.

Recepimento dell’obbligo assicurativo anche a livello deontologico Art. 54 del nuovo Codice deontologico dei medici ha inserito per il medico libero professionista l’obbligo di assicurarsi per la responsabilità civile verso terzi. l’inosservanza della norma deontologica già potrebbe costituire illecito disciplinare (sul punto, si veda però lettera FNOMCeO, in data 04.09.2014, al Ministro Lorenzin).

Ambito applicativo del D.P.R. Bozza del D.P.R. dopo una prima disamina della Conferenza permanente Stato Regioni e province autonome di Trento e Bolzano è passata al vaglio del Consiglio di Stato => e ora? Ambito applicativo del D.P.R. Rivolto a tutti gli esercenti le professioni sanitarie che, in forza di un titolo abilitante, svolgano attività “negli ambiti delle rispettive competenze, di prevenzione, diagnosi, cura, assistenza e riabilitazione”, siano essi liberi professionisti, anche in rapporto di convenzione con il SSN ovvero dipendenti, anche in libera prestazione professionale intramuraria. Tra questi soggetti saranno tenuti ad assicurarsi “esclusivamente” quelli che svolgano attività libero professionale.

Requisiti minimi di adeguatezza polizze RCT Massimale minimo garantito, per ciascun sinistro e per ciascun anno, di almeno 1 milione di euro. No scoperto e l’eventuale franchigia non potrà essere opponibile al terzo danneggiato. Divieto di recesso dal contratto in essere per la Compagnia Ass.va, se non in presenza di una reiterata condotta colposa da parte dell’esercente la professione sanitaria a) accertata con sentenza definitiva, b) a fronte dell’effettivo pagamento del risarcimento del danno conseguito. introduzione di un sistema di c.d. bonus malus, per la variazione in aumento o in diminuzione del premio (ad ogni scadenza contrattuale), in relazione al verificarsi o meno di sinistri nel corso della durata contrattuale. definizione di “circostanze e fatti noti” => “qualsiasi elemento o fatto suscettibile di causare una richiesta risarcitoria da parte di un terzo venuto a conoscenza dell’assicurato mediante comunicazione formale con mezzo idoneo a garantire la certezza della data e della conservabilità della documentazione”.

D.P.R. - Costituzione e modalità di accesso ed intervento al Fondo rischi sanitari Il Fondo sarà: gestito, amministrato e rappresentato da Consap S.p.A., sotto la vigilanza del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero della salute, con assistenza di un apposito comitato, c.d. Comitato del Fondo, che determinerà le condizioni, le modalità ed i limiti di accesso al Fondo. alimentato attraverso un duplice contributo: a) delle imprese di assicurazione, nei limiti stabiliti annualmente, b) dell’esercente la professione sanitaria che richieda l’intervento del Fondo. I soggetti legittimati ad accedere al Fondo: quelli che a) in base al reddito non siano in grado di sostenere i costi per stipulare idonea copertura assicurativa ovvero b) ai quali il mercato assicurativo abbia rifiutato espressamente la relativa copertura, con priorità di accesso ai professionisti più giovani di età anagrafica, così da facilitarne l’ingresso nel mondo del lavoro. Il Fondo dovrà intervenire: se l’esercente dimostrerà di aver corrisposto un premio assicurativo superiore ai parametri definiti dal Comitato => in tal caso, il Fondo procederà a corrispondere all’esercente assicurato il rimborso della maggior somma versata a titolo di premio. ricercando adeguata copertura, se l’esercente dimostrerà di aver ricevuto tre rifiuti provenienti da almeno tre gruppi assicurativi, sia attraverso i propri intermediari sia attraverso i mediatori di assicurazioni (premio della copertura rintracciata dal Fondo rimarrà, comunque, in capo all’assicurato).

L’obbligo assicurativo dopo il parere del Consiglio di Stato L’obbligo assicurativo dopo il parere del Consiglio di Stato. E’ ancora operativo?

(Ministero della Salute) Parere, n. 02471, Consiglio di Stato, del 17.12.14, depositato in data 19.04.15 Quesito (Ministero della Salute) L’obbligo assicurativo può ritenersi operante anche per gli esercenti le professioni sanitarie, dall’agosto del 2014, pur in assenza di un D.P.R. attuativo, come disposto dal c.d. Decreto Balduzzi. La mancata stipula di una polizza assicurativa costituisce, quindi, illecito disciplinare?

Parere del C.d.S sul duplice quesito 1) l’obbligo assicurativo per gli esercenti le professioni sanitarie non sarà operante “fino a quando non sarà avvenuta la pubblicazione ed esaurita la vacatio legis del D.P.R. previsto dal capoverso dell’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, che disciplinerà le procedure e i requisiti minimi ed uniformi per l’idoneità dei contratti assicurativi”. 2) “sino ad allora, non potrà essere considerata quale illecito disciplinare la mancata stipula di una polizza assicurativa, da parte degli esercenti le professioni sanitarie”.

Motivi della decisione … In ragione della «specialità» della disciplina prevista per i soli esercenti le professioni sanitarie => deviazione rispetto alla originaria disciplina generale. La disciplina dedicata ai soli esercenti le professioni sanitarie ha «indubbiamente condizionato sospensivamente la decorrenza dell’obbligo per i medesimi di assicurarsi, alla previa emanazione del regolamento ivi previsto». L’obbligo assicurativo riguarda la sottoscrizione di una «idonea» polizza per la RCT => il D.P.R. attuativo previsto sin dal decreto Balduzzi prevede la regolamentazione delle procedure e dei requisiti minimi ed uniformi per l’idoneità dei contratti assicurativi.

Efficacia del parere del C.d.S.? Il Consiglio di Stato rivesta il ruolo di “organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione” => duplice funzione consultiva e giurisdizionale (Art. 100, I comma, Cost.). Nell’ambito della sua funzione consultiva, esso rilascia pareri (obbligatori o facoltativi) sostanzialmente privi di autonomia funzionale, limitandosi ad esprimere un giudizio sull’attività, normativa o regolamentare, che l’amministrazione richiedente dovrà poi in concreto svolgere nel caso di specie, il parere reso dal C.d.S. è facoltativo, privo di efficacia vincolante per l’amministrazione richiedente, che ben può decidere di discostarsene => non può intervenire direttamente sulla posizione del privato. Trasmissione parere del Ministero della Salute alla FNOMCeO: recepimento o semplice attività divulgativa? Se recepimento, efficacia (sospensiva) di una norma di legge?

In concreto … La norma prevede: un obbligo assicurativo per la RC professionale verso terzi per i liberi professionisti, operanti anche intramoenia; la copertura dovrà essere idonea; l’idoneità dovrà essere stabilita dallo specifico D.P.R. attuativo; per i soggetti che non riescano a reperire sul mercato una copertura idonea, a costi sostenibili, dovrà intervenire un fondo di garanzia. perché l’obbligo assicurativo divenga operativo, occorrerà dunque che la disciplina (speciale) sia integralmente attuata. Tuttavia, sino a che non verrà emanato il D.P.R. attuativo, che fisserà i parametri per poter stabilire l’idoneità della copertura e per l’accesso al Fondo, l’obbligo assicurativo, seppur vigente, di fatto, non potrà operare.