CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI Le procedure di scelta del contraente IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI D.LGS. 12 APRILE 2006 N. 163 Le procedure di scelta del contraente Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Norme generali sul procedimento di evidenza pubblica Gli articoli 11 e 12 del Codice introducono una disciplina generale delle varie fasi in cui si articola la procedura di affidamento del contratto, recependo orientamenti dottrinali e giurisprudenziali nonché prassi consolidate. L’intento perseguito dal legislatore è sia quello di attuare una semplificazione normativa, uniformando tratti di disciplina comuni, sia quello di conferire un più stringente inquadramento “sistematico” alla qualificazione dei poteri che la P.A. può esercitare nei diversi momenti della procedura. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

l’individuazione degli elementi essenziali del contratto; TRATTI SALIENTI Netta separazione tra la fase pubblicistica e unilaterale del contraente, che culmina nell’aggiudicazione, e la fase della stipulazione del contratto. Disciplina generale della deliberazione a contrarre (da citare nel bando) che deve contenere: l’individuazione degli elementi essenziali del contratto; i criteri di selezione del contraente e di scelta dell’offerta. Disciplina generale dell’atto di aggiudicazione: tutte le procedure (comprese quelle negoziate) si concludono con una aggiudicazione provvisoria, pronunciata di regola dalla commissione di gara e assoggettata all’approvazione da parte dei competenti organi della Stazione Appaltante (a seguito della quale l’aggiudicazione diviene definitiva). Silenzio-assenso (30 giorni, salvo diverso termine previsto dal singolo ordinamento di Ente). Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

al concorrente che segue in graduatoria; L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta da parte della P.A. L’aggiudicatario rimane invece vincolato alla proposta irrevocabile per tutto il tempo indicato nella lex specialis della gara (180 giorni, con possibilità di differimento). E’ sancito l’obbligo di comunicare d’ufficio (entro 5 giorni) l’aggiudicazione a tutti i concorrenti che hanno partecipato alla gara: all’aggiudicatario; al concorrente che segue in graduatoria; a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara; a tutti i candidati la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione o se è ancora pendente il termine per impugnare (non è chiaro se 60 o 120 giorni). (Finalità garantistica: frenare la corsa alla stipula del contratto in funzione anti-sospensiva cautelare). Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Divenuta efficace l’aggiudicazione, è comunque necessaria la stipula del contratto entro i seguenti termini: non prima di 30 giorni dalla comunicazione ai concorrenti dell’avvenuta aggiudicazione (salvo il caso di ragioni di particolare urgenza, opportunamente motivate); entro 60 giorni dalla positiva verifica del possesso dei requisiti, decorsi i quali l’aggiudicatario può notificare alla P.A. di volersi liberare dalle obbligazioni indicate nella propria offerta. Eventuali proroghe devono essere necessariamente concordate. E’ definitivamente superata la regola (art. 16, comma 4, R.D. 2440/1923) per cui il verbale di aggiudicazione definitiva può tener luogo del contratto (nei pubblici incanti e nelle licitazioni). L’esecuzione del contratto può avere luogo solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, a seguito dell’eventuale controllo cui sia sottoposto per legge. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

La nuova disciplina risulta ridondante e foriera di un inutile appesantimento procedimentale, sotto il profilo degli adempimenti successivi alla conclusione della gara e dell’allungamento dei tempi necessari per l’avvio effettivo del servizio. Sarebbe stato forse possibile razionalizzare i controlli nelle fasi dell’aggiudicazione e del contratto. Possibili effetti pregiudizievoli per l’aggiudicatario connessi con l’eventuale richiesta di anticipata esecuzione del contratto (solo rimborso spese sostenute). Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Vincoli di scelta dei componenti. le commissioni di gara. Il d.lgs. 157/1995 nulla prescriveva in ordine alla nomina della commissione. Trovavano applicazione i principi generali delle norme di contabilità dello Stato: Massima discrezionalità della P.A. nella scelta di avvalersi di una commissione; Nessuna prescrizione circa le modalità o i tempi della nomina e della costituzione (numero dei componenti) dell’organo; Necessaria prevalenza di tecnici esperti della materia, anche se esterni. Il Codice all’art. 84 ha esteso indiscriminatamente la disciplina dei lavori pubblici che prevede (in attesa del regolamento): Vincoli numerici; Vincoli temporali (dopo la scadenza del temrine per la presentazione delle offerte); Vincoli di scelta dei componenti. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Il codice contempla sia gli istituti tradizionali della contrattualistica pubblica, adattati ai principi (e alla denominazione formale) comunitari (ma senza sostanziali innovazioni), sia le figure innovative previste dalle direttive 17 e 18, ispirate all’obiettivo di semplificare o modernizzare l’azione amministrativa nel rispetto dei principi di concorrenzialità e par condicio. Il d.d.l. attualmente all’esame della Camera dei Deputati prevede tuttavia un differimento (al 1 febbraio 2007) dell’entrata in vigore delle disposizioni che regolano i nuovi istituti del dialogo competitivo e dell’accordo quadro, oggetto di recepimento facoltativo ad opera degli Stati membri. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Procedure generali e ordinarie Procedure aperte Procedure ristrette (preferibili quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa) Procedure speciali (ammesse solo in presenza dei presupposti sostanziali e nel rispetto delle regole procedimentali fissate dal Codice) Dialogo competitivo (per gli appalti particolarmente complessi) Procedure negoziate, con o senza pubblicazione del bando Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Pubblicità dei bandi e degli avvisi Il codice ricalca in sostanza la disciplina previgente relativa alle modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi. Gare comunitarie: GUCE GURI Profilo del committente Siti informatici presso l’Osservatorio dei contratti pubblici e presso il Ministero delle Infrastrutture 2 quotidiani a diffusione nazionale e 2 quotidiani a maggiore diffusione locale (per estratto) Gli egffetti giuridici decorrono dalla pubblicazione sulla GURI. Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Termini ricezione domande/offerte Vengono sostanzialmente confermati i termini minimi ordinari per le procedure aperte (52 giorni) e le procedure ristrette (37 giorni). Si introducono diversi casi di riduzione dei termini, con particolare riferimento alle modalità di redazione/trasmissione elettronica, come dai prospetti che seguono. Significative previsioni riguardano le modalità di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte. L’inoltro può avvenire a mezzo fax, lettera, telegramma, telex, in via elettronica (solo con la firma digitale) e telefono. In quest’ultimo caso, è necessaria la conferma scritta prima della scadenza del termine previsto per la loro ricezione. La Stazione Appaltante può esigere (prima era obbligatorio) che le domande di partecipazione presentate via fax siano confermate per posta o per via elettronica. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Procedure aperte sopra soglia Termine ordinario Avviso di Pre- Informazione Redazione e trasmissione elettronica del bando Accesso elettronico libero diretto e completo 52 giorni dalla trasmissione del bando Riduzione da 36 a min. 22 giorni Riduzione di 7 giorni Riduzione di 5 giorni (cumulabile con le altre) Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Procedure ristrette sopra soglia Termine ordinario Avviso di pre-informazione Redaz. Trasm. Elettronica del bando Accesso elettronico libero diretto e completo Proc. accelerata per ragioni di urgenza Proc. Accel. con redazione elettornica del bando domande di partecipazione 37 giorni Riduzione 7 giorni Riduzione fino a 15 giorni Riduzione fino a 10 giorni Presentazione offerte 40 giorni da sped. invito Rid. da 36 a min. 22 giorni Rid.di 5 giorni (cumulabile) Rid. fino a 10 giorni Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE PROCEDURE APERTE SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE Per acquisti di beni/servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente. Il procedimento prevede esclusivamente l’impiego di mezzi elettronici. Ha una durata massima di 4 anni Realizza una sorta di sistema aperto di qualificazione elettronica, attraverso la presentazione in qualunque momento di una “offerta indicativa” da parte degli operatori interessati in relazione a un bando Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

(SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE) Gli operatori qualificati hanno il diritto di essere invitati a tutti gli appalti specifici che la Stazione Appaltante successivamente indice nel periodo di validità del sistema, attraverso la pubblicazione elettronica di un bando semplificato. Ogni appalto specifico è oggetto di confronto concorrenziale ed è aggiudicato secondo i criteri stabiliti dal bando di gara per l’istituzione del S.D.A. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

La Forcella Le stazioni appaltanti possono limitare il numero minimo (ed eventualmente anche massimo) di candidati idonei che inviteranno quando lo richiedano la difficoltà o la complessità della prestazione. E’ necessario indicare nel bando i criteri obiettivi e non discriminatori che intendono applicare per la selezione. Nelle procedure ristrette il numero minimo non può essere inferiore a 10. Nelle procedure negoziate con pubblicazione del bando e nel dialogo competitivo il numero minimo non può essere inferiore a 6. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

IL DIALOGO COMPETITIVO Procedure speciali IL DIALOGO COMPETITIVO Procedura nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. E’ ammessa solo nel caso di appalti particolarmente complessi, quando la stazione appaltante: è nella impossibilità oggettiva di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi; non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto; la impossibilità non sia ascrivibile a carenze dell’appaltante. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

b)“Competitiva”, finalizzata alla assegnazione del relativo appalto. Due fasi: a) “Dialogica”, caratterizzata dalla ricerca della soluzione progettuale idonea che sarà messa “in gara”. In tale fase il privato partecipa alla compiuta individuazione e messa a punto dell’oggetto contrattuale; b)“Competitiva”, finalizzata alla assegnazione del relativo appalto. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Presentazione delle domande da parte degli operatori interessati. Pubblicazione del bando, eventualmente corredato da un documento descrittivo, il quale indica già i parametri in base ai quali verrà assegnato l’appalto. Presentazione delle domande da parte degli operatori interessati. Qualificazione degli operatori idonei. Avvio del confronto dialogico, nel corso del quale la Stazione Appaltante dovrà rispettare i principi di par condicio, evitando di fornire informazioni in modo discriminatorio. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Se non viene individuata alcuna soluzione, la procedura si conclude con un nulla di fatto e i partecipanti non hanno diritto ad alcun compenso o rimborso. E’ tuttavia possibile assegnare un premio o riconoscimento economico, per compensare l’impegno prestato nella presentazione delle offerte progettuali. Individuata la soluzione (anche più di una), il dialogo viene dichiarato concluso e i concorrenti sono invitati a formular ele vere e proprie offerte. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

L’appalto viene aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri a suo tempo prefigurati nel bando iniziale, i quali potrebbero risultare di scarsa utilità in relazione all’affinamento prodottosi durante il dialogo. Peraltro, correggere i criteri dopo la conclusione del dialogo potrebbe comportare una alterazione della par condicio. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Gli accordi quadro E’ un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo. Ha l’obiettivo di accorpare il più possibile acquisti ripetitivi e omogenei al fine di evitare lunghe e dispensiose ripetizioni di gare. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

L’efficacia è limitata nel tempo (max 4 anni). Il ricorso alla procedura non è ammesa per la progettazione e per altri servizi di natura intellettuale. Anche tale istituto realizza una sorta di qualificazione specifica per l’assegnazione di singoli appalti, che può a sua volta seguire una ulteriore fase di confronto concorrenziale. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Gli appalti di servizi sotto soglia In linea di massima, valgono le disposizioni dettate per le procedure sopra soglia, in quanto non espressamente derogate dalle altre disposizioni del codice. La semplificazione è operata tramite: Un regime di pubblicità semplificata; Termini ridotti rispetto a quelli comunitari; La previsione di acquisti in economia fino alla soglia comunitaria; Un regime semplificato di qualificazione, rimesso al regolamento; La possibilità di prevedere l’esclusione automatica dell’offerta anomala. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Procedure aperte sotto soglia Termine ordinario Avviso di Pre- Informazione Redazione e trasmissione elettronica del bando Accesso elettronico libero diretto e completo 15 giorni dalla trasmissione del bando Riduzione da 10 a min. 7 giorni Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Procedure ristrette sotto soglia Termine ordinario Avviso di pre-informazione Redaz. Trasm. Elettronica del bando Accesso elettronico libero diretto e completo Proc. accelerata per ragioni di urgenza Proc. Accel. con redazione elettornica del bando domande di partecipazione 7 giorni Riduzione fino a 10 giorni Presentazione offerte 10 giorni da sped. invito Rid. fino a 5 giorni Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

I bandi sono pubblicati sulla GURI. L’acquisizione in economia presuppone: La previa individuazione generale delle voci di costo “ammesse” da parte della P.A. La consultazione di almeno 5 operatori economici per i contratti di importo superiore a 20.000 euro; Il possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria del contraente privato Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

L’acquisto in economia è consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano

Con il nuovo regime degli acquisti sotto soglia è stato abrogato l’art Con il nuovo regime degli acquisti sotto soglia è stato abrogato l’art. 3, comma 1 ter, del d.lgs. 502/1992, secondo cui le Aziende Sanitarie del S.S.N. potevano appaltare o contrattare direttamente, secondo le norme di diritto privato, i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia. L’impatto di tale disposizione è notevole, anche perché non è graduata nel tempo. Salve diverse disposizioni regolamentari, è evidente che il legislatore ha creato le premesse per un massiccio ricorso alle procedure di acquisizione in economia per tutti i contratti sotto-soglia, quale unica possibilità per evitare gli onerosi costi delle procedure ordinarie. Avv. Lorenzo Lamberti Avv. Mauro Putignano