PROFILI GENERALI E COMPARATISTICI LE FONTI PROFILI GENERALI E COMPARATISTICI

NOZIONE TEORICA Tutte le possibili forme di produzione del diritto esistenti nella storia e nel mondo contemporaneo NOZIONE DI DIRITTO POSITIVO Le fonti esistenti in un singolo ordinamento, quale frutto della scelta operata dal medesimo

3 Le due grandi tradizioni sono quella : Anglosassone (produzione di diritto di origine giurisprudenziale Romano-germanica (produzione di diritto mediante atti generali ed astratti-codificazione)

4 Ruolo della consuetudine nei processi di produzione giuridica: a) molto accentuato nell’antichità in contesti di organizzazioni sociali semplificate; b) Ridotto nella realtà contemporanea c) Limitato in alcune aree geografiche (Africa e paesi dell’estremo oriente), in coesistenza con fonti di tipo occidentale, poste in posizione sovrastante

5 Elementi della consuetudine: Ripetizione nel tempo di comportamenti in relazione a date circostanze (diuturnitas) Convinzione di obbedire ad un precetto giuridico (opinio iuris seu ac necessitatis)

6 La consuetudine nei sistemi romano-germanici opera se legittimata dal diritto scritto (secundum legem) Non è ammessa contra legem (non ha capacità di abrogare il diritto scritto) Ciò vale anche a livello costituzionale in presenza di costituzioni scritte e rigide, che ammettono una modifica solo secondo procedure esplicite e formali

7 Secondo una certa opinione dottrinaria le uniche forme di consuetudine a livello costituzionale sono : Consuetudini interpretative; Consuetudini facoltizzanti Secondo un’opposta opinione neanche tale tipo di consuetudini sarebbero ammesse, in quanto si tratterebbe solo di regolarità nell’applicazione o nell’interpretazione di norme scritte costituzionali

8 Convenzioni costituzionali: Accordi operanti nella dinamica della forma di governo tra organi costituzionali titolari di sovranità. Regole flessibili, secondo alcuni di natura non giuridica, operanti finchè le parti (o anche una sola di esse se posta in posizione di forza) decidono di tenerle in vita (rebus sic stantibus)

8 Difetto in capo alle convenzioni della sanzionabilità e sottoponibilità a sindacato giudiziario (justiciability) Quattro tipi di convenzioni: Sostitutive di regole cost. consuetudinarie (Gran Bretagna) Integrative di regole costituzionali che vengono completate dai soggetti destinatari Indipendenti da regole costituzionali Idonee a sovrapporre significati politici a regole propriamente giuridiche

9 Tendenza in alcuni ordinamenti a considerare suscettibili di applicazione giudiziaria anche le conventions of the constitution (Australia)

Diritto e religione Diritto canonico (diritto della chiesa cattolica): tendenza a regolare profili spirituali della vita umana non pretendendo di incidere sul complesso dei rapporti politico sociali(meum regnum non est de hoc mundo) Diritto islamico: la scrittura sacra è totalizzante, è regola religiosa e giuridica:sharia (il fiqh è una costruzione giuridica subordinata alla sharia) Ruolo determinante delle gerarchie religiose come interpreti autentici. Presenza di diversi orientamenti dottrinali (scuole interpretative:madhabib): sunniti-sciiti-khdrijiti

2 Stessa logica per diritto ebraico: Torah e halakhà=parte normativa della torah Diritto indiano (scuola veda e bramanesimo) Confucianesimo (religione laica a forte valenza etica)

3 Elementi tipi dei sistemi giuridici a forte caratterizzazione religiosa: Ruolo delle classi sacerdotali Scarsa incidenza nel diritto costituzionale e pubblico in genere Incidenza effettiva nei rapporti privatistici