“Il dirigente generale sostituto del dirigente inadempiente” Decreto Legge 9 febbraio 2012, n.5 convertito in Legge 4 aprile 2012 n.35 “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo” “Il dirigente generale sostituto del dirigente inadempiente”   Segretario Generale Comune di Macerata Dott. Antonio Le Donne MACERATA, 15 febbraio 2013

Osservazioni preliminari: 1. di cosa parliamo? Il rispetto del termine e le manovre di salvaguardia finalizzate a garantirne il perseguimento anche per sostituzione soggettiva Il rispetto del termine unisce in modo mirabile i due canoni costituzionali di cui all’art. 97 Cost: imparzialità e buon andamento Infatti, il tema del termine è connesso sia alla legge 69/2009 (radice per questo aspetto della legge 35/2012 dunque a servizio della legge 241/1990) sia alla legge 190/2012 sull’Anticorruzione (tutte le disposizioni concernenti la disciplina del termine art 1, comma 9, 15, 28, 30, 48) sia alla legge 213/2012 sui Nuovi controlli (connessione a: d.lgs. 150/1009 e d.l 95 art. 5, comma 11, conv legge 135/2012 Ciclo della performance e trattamento accessorio). . . 2

A LIVELLO OGGETTIVO: Al LIVELLO SOGGETTIVO Osservazioni preliminari: 2. perché ne parliamo? A LIVELLO OGGETTIVO: Il termine come elemento congiuntivo del diritto e della gestione, della legalità formale e di quella sostanziale. Nessuna antinomia ma unitarietà nella coesistenza e interfunzionalità. Al LIVELLO SOGGETTIVO Alla unitarietà della funzione oggettiva si connette la unicità della identità soggettiva: nessuna distinzione intersoggettiva a livello apicale tra controllo e gestione, ma unificazione in un soggetto organo di vertice di amministrazione attiva deputato a (far) raggiungere gli obiettivi della gestione nel rispetto della legge. . . 3

“Figure apicali dell’Amministrazione o Dirigente generale” Osservazioni preliminari: 3. di chi parliamo? “Figure apicali dell’Amministrazione o Dirigente generale” Sono le locuzioni utilizzate dalla Legge 35/2012 per indicare il Soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo. Non vi sono indicazioni specifiche per gli enti locali come invece precisato nella Legge 190 Anticorruzione e nella Legge 213 sui Nuovi controlli nelle quali si indica direttamente il Segretario generale. DUNQUE? Se la legge fosse stata coeva alla 190 e alla 213, il percorso sin qui seguito nel 2012 dal Legislatore avrebbe portato a precisare l’identità del sostituto negli enti locali. Dunque la individuazione nel Segretario generale è l’esito di una interpretazione sistematica (sul pilastro dell’art. 97 TUEL 267/2000) e non letterale. . . 4

Comma 8 art.2 L.241/90 All'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il comma 8 è stato sostituito dal seguente: Comma 8 La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti. 5

Il Dl. 5 convertito nella legge 35/2012 dispone che all’articolo 2 Nuovo Comma 9 art.2 L.241/90 Il Dl. 5 convertito nella legge 35/2012 dispone che all’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il comma 9 sia stato sostituito da cinque nuovi commi dei quali il 9 bis a sua volta successivamente integrato dal dl. 83/2012 convertito nella Legge 134/2012 6

della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare Comma 9 art.2 L.241/90 (1-5) Comma 9 La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. 7

L'organo di governo individua, Comma 9-bis art.2 L.241/90 (2-5) Comma 9-bis L'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione. 8

Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento Comma 9-ter art.2 L.241/90 (3-5) Comma 9-ter Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario. 9

Comma 9-quater art.2 L.241/90 (4-5) Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all'organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all'attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 10

Comma 9-quinquies art.2 L.241/90 (5-5) Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato. 11

convertito con modificazioni nella legge 134/2012, D.L. 83/2012 conv. Legge 134/2012 art. 13 (1-2) TRAMITE IL D.L. 83/2012, convertito con modificazioni nella legge 134/2012, Art. 13. comma 01 rubricato “ Semplificazioni in materia di autorizzazioni e pareri per l’esercizio dell’attività edilizia” si statuisce che alla fine del comma 9-bis dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma inserito dal dl 5 convertito in legge 35/2012) sono aggiunti alcuni periodi che danno vita alle disposizioni citate alla diapositiva successiva 12

oltre a quella propria». Integrazioni all’art. 2, comma 9 bis, L.241/90 (2-2) «Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell’amministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella home page, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostituivo e a cui l’interessato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria». 13

Comma 9 integrale - Considerazioni (1-15) Commento al comma 9 il Legislatore ha eliminato il riferimento alla responsabilità dirigenziale Tale modifica non è ben comprensibile, considerando che la violazione del termine può anche costituire inosservanza delle “direttive imputabili al dirigente” (cfr. l’art. 21, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001) 14

Comma 9 - Considerazioni (2-15) Commento al comma 9 La scelta del Legislatore è stata quella di far confluire la condotta inosservante del termine procedimentale nella valutazione della performance individuale di cui al D.Lgs. n. 150/2009. Tale scelta è in connessione alla tendenza normativa riscontrabile, ad esempio, nell’art.21, comma 1-bis, e nell’art. 23, comma 3 della L. n. 69/2009 (con formula più ampia). 15

Comma 9 - Considerazioni (3-15) Commento al comma 9 trattasi di rafforzamento dell’approccio normativo esistente si veda il seguente art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009 16

Comma 9 - Considerazioni (4-15) Commento al comma 9 L’art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009, già statuiva: “Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l'attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell'obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento” 17

Comma 9 - Considerazioni (5-15) Commento al comma 9 bis La norma prevede una sorta di mini-commissariamento, o “commissariamento interno” alla stessa amministrazione che si renda inosservante dei termini procedimentali, prevedendo che il potere sostituivo si attesti comunque al livello apicale, anche in assenza di più precisa ripartizione delle competenze sostitutive. 18

Comma 9 - Considerazioni (6-15) Commento al comma 9 bis La disposizione, utilizza la locuzione “nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione” 1) intendendo per “amministrazione” la sfera gestionale (come si evince dalla enumerazione delle figure gestionali del capoverso successivo) 2)negando ogni competenza/funzione sostitutiva agli organi di indirizzo politico-amministrativo, L’ordinamento conferma la scelta in favore della distinzione tra sfera politica e sfera amministrativa 19

Comma 9 – Considerazioni (7-15) Commento al comma 9 ter La disposizione persegue due grandi obiettivi: 1) semplificazione procedimentale, cui sono sottesi sia un’esigenza di incremento dell’efficienza e della funzionalità dell’amministrazione, sia un favor per il cittadino (esonerato dalle maggiori spese necessariamente connesse all’acceso alla giurisdizione, ormai proibitivo anche nel rito del silenzio a causa dell’elevato contributo unificato) 20

Comma 9 – Considerazioni (8-15) Commento al comma 9 ter La disposizione persegue due grandi obiettivi: 2) deflazionare il contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt. 31 (commi 1 – 3) e 117 c.p.a. 21

Comma 9 – Considerazioni (9-15) Commento al comma 9 ter Trattandosi di sostituzione interna all’amministrazione inadempiente, non si può configurare un controllo sostitutivo in senso proprio (sulla falsariga dell’art. 120, comma 2, Cost.) Assomiglia, per certi versi, al ricorso gerarchico, sebbene non è detto che il sostituto sia effettivamente e in ogni occasione un sovraordinato. In tal caso è più opportuno parlare di ricorso funzionale 22

Comma 9 – Considerazioni (10-15) Commento al comma 9 ter Non si riscontra, peraltro, quella “straordinarietà” che è invece carattere precipuo dei Commissari governativi (cfr. art. 11 L. n. 400/88) fermo restando che i meccanismi sostituitivi esistenti postulano comunque una diversa soggettività giuridica tra soggetto commissariante e soggetto commissariato, che non si rinviene nel caso di cui trattasi. 23

Comma 9 – Considerazioni (11-15) Commento al comma 9-ter La disposizione assegna al soggetto munito dei poteri sostitutivi la qualifica di “responsabile” Ne consegue che quello che definisco “contraltare silente ma vigilante” del responsabile del procedimento attuativo è dunque il responsabile del procedimento sostitutivo 24

Comma 9 – Considerazioni (12-15) Commento al comma 9-ter Il RESPONSABILE SOSTITUTO A) può esercitare direttamente la funzione emanando il provvedimento omesso l’ordinamento ha così codificato una forma speciale di avocazione oppure B) può designare un Commissario NON è chiaramente circoscritto il novero dei soggetti potenzialmente destinatari della nomina commissariale. 25

Comma 9 – Considerazioni (13-15) Commento al comma 9-ter Fatte salve tutte le responsabilità ordinamentali (da performance, dirigenziale disciplinare, erariale, civile, e se del caso penale), che certo possono (occasionalmente) soddisfare il cittadino sul piano morale, ma che non lo avvicinano al bene della vita, e in assenza di strumenti automatici e forfettariamente indennitari l’unico strumento di concreto appagamento per la pretesa sostanziale, a questo punto, sarà il ricorso (avverso il silenzio) avanti al Giudice amministrativo. 26

Comma 9 – Considerazioni (14-15) Commento al comma 9-quater FINALITA’ monitorare i settori nei quali è più frequente il mancato rispetto dei termini di chiusura del procedimento in connessione alle previsioni dell’integrazione al comma 9 bis apportate dal DL 83/2012 non solo e non sempre per sanzionare l’inadempimento soggettivo, ma PER ATTIVARE MANOVRE MIGLIORATIVE dell’organizzazione 27

Comma 9 – Considerazioni (15-15) Commento al comma 9-quinquies La disposizione sembra voler “cristallizzare” anche documentalmente l‘inadempimento perpetrato, facilitando l’opera sia del Giudice amministrativo eventualmente adito per i profili risarcitori, sia del Giudice contabile eventualmente chiamato ad acclarare le responsabilità erariali. 28

DL 83/12 Integrazione Co. 9 bis - Considerazioni Commento all’integrazione finale del comma 9-bis 1) responsabilizzare il vertice gestionale dell’Ente 2) assicurare al vertice la cognizione di tutti i casi in cui non è stata rispettata la tempistica prevista per chiudere i singoli procedimenti 3) garantire massima pubblicità e trasparenza nei confronti del cittadino (vedi avviso) 29

Fondamento essenziale proposta di deliberazione Interpretazione sistematica 1) art. 97 TUEL 267/2000 Segretario generale esercita sovraintendenza e coordinamento quale vertice gestionale dell’Ente 2) Legge 190 e legge 213 individuano il Segretario quale soggetto titolare delle funzioni apicali delle attività disciplinate dalle due normative assicurando l’effettività del perseguimento dei beni giuridici da esse tutelati 3) Legge 35 letta sistemicamente con le tre norme fondamentali sopra indicate consente di individuare nel Segretario quel dirigente generale che negli enti locali deve assicurare l’effettività del diritto al rispetto del termine quale bene giuridico essenziale. 30

Grazie per l’attenzione Dott. Antonio Le Donne Segretario Generale Comune di Macerata