La gestione associata dei servizi sociali I Alessandro Battistella

FUNZIONI E SERVIZI Nel considerare i vantaggi e i nodi critici delle diverse forme di gestione è importante considerare se la decisione politica a monte riguardi la gestione di FUNZIONI pubbliche o la gestione di SERVIZI pubblici.

FUNZIONI E SERVIZI I SERVIZI pubblici possono essere affidati a soggetti terzi: in questo caso la modalità organizzativa assume una valenza essenzialmente tecnico-gestionale.

FUNZIONI E SERVIZI Le FUNZIONI pubbliche, in quanto indisponibili, non possono essere affidate a soggetti terzi. La gestione associata di funzioni assume una valenza essenzialmente politica.

MODELLI DI GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI Con l’art. 14 del Decreto Legge 269/2003 sono stati modificati gli artt. 113 e 113 bis del TU 267/00 ed è stata introdotta la nuova distinzione tra: SERVIZI “A RILEVANZA ECONOMICA” e SERVIZI “PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA” In luogo della precedente distinzione tra: SERVIZI “A RILEVANZA INDUSTRIALE” e SERVIZI “PRIVI DI RILEVANZA INDUSTRIALE”.

SERVIZI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA I SERVIZI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA POTEVANO ESSERE AFFIDATI DIRETTAMENTE (art. 113 bis, POI ABROGATO): A ISTITUZIONI A AZIENDA SPECIALI, ANCHE CONSORTILI A SOCIETÀ A CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO ASSOCIAZIONI O FONDAZIONI (limitatamente ai servizi culturali e del tempo libero) ESSERE GESTITI IN ECONOMIA (LIMITATO VALORE)

DOPO LUGLIO 2004 La Corte Costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272 ha dichiarato illegittimo l’art.113 bis, relativo ai servizi privi di rilevanza economica, per mancanza di titolo del legislatore nazionale in materia di servizi rispetto ai quali non esiste un mercato concorrenziale Oggi, quindi, l’articolo 113 bis non esiste più.

DOPO LA SENTENZA DEL 2004 Dichiarato incostituzionale l’articolo 113 bis del TU 267/00: non esistono più forme di gestione espressamente previste per i servizi privi di rilevanza economica; la Fondazione non incontra più i limiti di cui all’articolo abrogato (limitatamente ai servizi culturali e del tempo libero)

SERVIZI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA Il legislatore nazionale non indica le caratteristiche dei servizi privi di rilevanza economica; la stessa incertezza è rintracciabile negli indirizzi della Commissione Europea (Libro Verde 21/5/2003) Dopo questa sentenza diviene difficile che un legislatore regionale dichiari che un servizio abbia rilevanza economica, perché verrebbe sottratto alla sua competenza esclusiva

SERVIZI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA Esistono diverse interpretazioni dei servizi privi di rilevanza economica: Possono considerarsi quelli in cui gli utenti non pagano completamente il costo dei servizi: in questo caso tutti i servizi sociali rientrerebbero in questa categoria Possono considerarsi quelli in cui non c’è pagamento da parte della P.A., in questo senso nessun servizio sociale potrebbe considerarsi privo di rilevanza economica.

Tar Sardegna, con la sentenza n Tar Sardegna, con la sentenza n. 1729 del 2 agosto 2005, ha precisato che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione. La Corte aggiunge inoltre che deve considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza.

Muovendo dalla costante giurisprudenza comunitaria, spetta al legislatore nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche all’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001; Corte Cost. n°272/2004).

“Non può qualificarsi come “attività economica” la produzione, sia da parte di un soggetto pubblico che di un soggetto privato, di beni o servizi erogati gratuitamente o a prezzo politico, ciò che fa oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi. Non è pertanto l’oggetto dell’attività ma la modalità di gestione che determina l’indice della sua economicità” (Parere Corte dei Conti n. 195/2009).

La giurisprudenza ultimamente tende a ritenere che i servizi sociali rientrino nella categoria dei servizi a rilevanza economica, anche in ragione della loro rilevanza in termini di costo. Questo appare importante relativamente al ad alcuni aspetti relativi alla normativa sulla concorrenza.

SERVIZI A RILEVANZA ECONOMICA PER L’ART 113 I servizi pubblici locali nel T.U potevano essere gestiti: in economia (per dimensioni o caratteristiche) in concessione a terzi (per ragioni tecniche o di opportunità sociale) a mezzo di Azienda Speciale a mezzo di Istituzione a mezzo di SpA o SrL a prevalente capitale pubblico locale a mezzo SpA senza vincolo della proprietà pubblica maggioritaria

SERVIZI A RILEVANZA ECONOMICA affidamento dei servizi con gara a: SOCIETÀ DI CAPITALI individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica SOCIETÀ A CAPITALE MISTO PUBBLICO PRIVATO nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica

SERVIZI A RILEVANZA ECONOMICA affidamento diretto a: SOCIETÀ A CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano

L’ART 23 BIS DELLA FINANZIARIA 2009 Art 23 bis Finanziaria 2009 disciplina l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione

Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

In deroga alle modalità di affidamento ordinario, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. In questi casi l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base a un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza, per l'espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione.

L'articolo 113 del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui all’articolo 23 bis legge 133/2008

Con il 23 bis la gestione dei servizi avviene in via ordinaria: a favore di società di qualunque tipo mediante gara di evidenza pubblica a favore di società miste con scelta del socio ad evidenza pubblica Società a capitale interamente pubblico