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Enrico Adriano Raffaelli RUCELLAI & RAFFAELLI STUDIO LEGALE RUCELLAI & RAFFAELLI STUDIO LEGALE Problematiche relative allo “Scambio di Informazioni” tra concorrenti con particolare riferimento alla sede associativa Enrico Adriano Raffaelli Milano, 16 maggio 2012

ARGOMENTI TRATTATI 1. AGCM: NUOVE COMPETENZE 2. NOVITÀ: DL LIBERALIZZAZIONI 3. ASSOCIAZIONI DI IMPRESE E ANTITRUST 4. LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI TRA CONCORRENTI 5. CONCLUSIONI 3

AGCM: NUOVE COMPETENZE Diritto antitrust, tutela consumatore, conflitto interessi + Impugnazioni dinanzi ai giudici amministrativi degli atti amministrativi restrittivi della concorrenza; Pareri obbligatori sui regolamenti che il Governo adotterà in tema di attività per le quali permane l’atto preventivo di assenso dell’amministrazione e per disciplinare i requisiti per l’esercizio delle attività economiche; Clausole vessatorie inserite nei contratti tra professionisti e consumatori; Rating di legalità delle imprese al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali; Pareri obbligatori sulle delibere quadro adottate dagli enti territoriali con popolazione superiore ai 10.000 abitanti in materia di affidamento dei servizi pubblici locali; Relazioni commerciali tra operatori economici – inclusi i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari.

NOVITÀ DL LIBERALIZZAZIONI Problema del finanziamento dell’AGCM  previsione dell’obbligo di versare all’AGCM annualmente, a partire dal 2012, un importo pari all' 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato per le imprese con ricavi totali superiori a 50 milioni di euro. Eliminazione dell’obbligo di versare la contribuzione per la notifica delle operazioni di concentrazione (dal 1° gennaio 2013) . Attuali soglie che determinano l’insorgere dell’obbligo di notificare un’operazione di concentrazione all’AGCM non saranno più alternative bensì cumulative (andranno così esenti dall’obbligo di notifica le operazioni di dimensioni minori).

ASSOCIAZIONI DI IMPRESE E ANTITRUST Perché le autorità antitrust sono cosi attente all’attività associativa? Le associazioni rappresentano un momento di incontro “istituzionalizzato” tra concorrenti; la loro attività si basa su situazioni (incontri tra imprese concorrenti) che normalmente sarebbero illecite ai sensi della normativa antitrust. In un ambito diverso da quello associativo, anche SOLO UN INCONTRO tra gli amministratori delegati o tra i rappresentanti di più imprese concorrenti può essere considerato un indizio dell’esistenza di un cartello tra le stesse imprese.

ASSOCIAZIONI DI IMPRESE E ANTITRUST Perché le autorità antitrust sono cosi attente all’attività associativa? (2) CASO T-Mobile (Corte di Giustizia, rinvio pregiudiziale, C-0/08, sentenza del 4 giugno 2009) ANCHE UNA SOLA RIUNIONE tra i rappresentanti di imprese concorrenti, nel corso della quale si siano discussi temi “sensibili”, come il futuro comportamento sui prezzi da praticare, può costituire prova di una concertazione illecita se tale contatto ha consentito alle imprese partecipanti di venire a conoscenza di informazioni sensibili relative ai propri concorrenti e, conseguentemente, di tenerne conto nella determinazione della propria successiva condotta commerciale sul mercato.

CONFINE TRA LECITO/ILLECITO ASSOCIAZIONI DI IMPRESE E ANTITRUST CONFINE TRA LECITO/ILLECITO Auspicabile per ogni impresa partecipare attivamente alla vita associativa MA FARE estrema attenzione a che i rapporti con i concorrenti non assumano in tale sede connotazioni tali da integrare violazioni della normativa antitrust.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI PRINCIPI GENERALI - Lo scambio di informazioni È ILLEGITTIMO solo: quando ha finalità anticoncorrenziali e riguarda dati commerciali sensibili. - Lo scambio di informazioni NON è ILLEGITTIMO di per sé, anzi può essere pro-competitivo quando: Facilita l’ingresso di nuovi concorrenti nel mercato; Aumenta l’efficienza degli operatori presenti sul mercato; Agevola scelte d’acquisto più consapevoli da parte dei consumatori; Stimola il processo competitivo.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI EFFETTI PROCOMPETITIVI La valenza tendenzialmente pro-competitiva dello scambio di informazioni è ben chiara anche nelle Linee Direttrici della Commissione sull’applicazione dell’articolo 101.3 agli accordi di cooperazione orizzontale del gennaio 2011.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI CRITICHE  LINEE GUIDA 5 agosto 2010

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI PRINCIPIO FONDAMENTALE Ogni operatore deve determinare autonomamente la condotta commerciale che intende tenere sul mercato/le condizioni che intende riservare alla propria clientela TUTTAVIA Diritto di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti (c.d. parallelismo intelligente) MA Vietato ogni scambio, diretto o indiretto di informazioni strategiche tra concorrenti 12

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI VIETATI tutti gli scambi di informazioni tra concorrenti che abbiano ad oggetto le intenzioni future individuali dei partecipanti in materia di prezzi o quantità o altre variabili economico-commerciali di natura sensibile e siano dunque in grado di ridurre l’incertezza strategica nel mercato e l’indipendenza di comportamento dei competitors restrizione della concorrenza per oggetto valutazione effetti restrittivi  superflua

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI Irrilevante che le imprese abbiano poi attuato o sfruttato le informazioni oggetto di scambio  presunzione che l’impresa, che sia rimasta attiva sul mercato, abbia tenuto conto dei dati di cui sia venuta a conoscenza, per determinare la propria condotta commerciale. Per superare tale presunzione, l’impresa deve dimostrare di essersi pubblicamente e chiaramente dissociata dall’accordo anticompetitivo raggiunto, ad esempio nel corso di una riunione associativa: Caso Meda Pharma, AGCM: partecipa a riunioni ma dimostra la non volontà di colludere. Caso Listino Prezzi Pasta, AGCM, 2009. Caso Cemento, Trib. UE, 2000. Caso Ascensori e scale mobili, Commissione, 2007.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI Attenzione “giro di tavolo” CASO COSMETICI (AGCM, 2010) Lo scambio di informazioni tra le imprese partecipanti avrebbe consentito ai produttori di cosmetici di creare artificialmente un clima di mutua sicurezza sulle rispettive future politiche dei prezzi, propedeutico ad un maggiore allineamento degli aumenti annuali di prezzo richiesti alla GDO. L’obiettivo concordato dei produttori di cosmetici sarebbe stato, a prescindere dalla puntuale precisione dei dati scambiati nel corso dei “giri di tavolo” in Centromarca, il conseguimento generalizzato di un aumento di listino annuale al di sopra del tasso di inflazione annuale e slegato da corrispondenti aumenti dei costi di produzione. Attenzione “giro di tavolo”

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI CASO COSMETICI SPAGNOLO (CNC, 2011) Sanzionata STANPA (Associacion Nacional de Perfumeria y Cosmetica) Promosso e organizzato un sistema di scambio di informazioni sui prezzi tra le imprese associate, consistente nel fare circolare tra le stesse i rispettivi listini di prezzo (applicati in futuro); obbligo di comunicare in anticipo all’associazione ogni modifica futura a tale listino; scambiate informazioni precise sul fatturato relativo a ogni brand, per tipo di prodotto, canale di vendita e mercato geografico.  violazione per oggetto del divieto di intese restrittive della concorrenza 16

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI ELEMENTI DA PRENDERE IN CONSIDERAZIONE PER VALUTARE LA LEGITTIMITA` DI UNO SCAMBIO DI INFORMAZIONI A) NATURA delle informazioni scambiate; B) STORICITÀ delle informazioni scambiate; C) LIVELLO DI AGGREGAZIONE delle informazioni scambiate; D) NATURA PUBBLICA o meno delle informazioni; E )STRUTTURA del mercato in cui avviene lo scambio. 17

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI È più probabile che uno scambio di informazioni sia anticompetitivo se esso ha ad oggetto: INFORMAZIONI “SENSIBILI” A LIVELLO COMMERCIALE informazioni utili sotto il profilo strategico; informazioni relative ad una di quelle variabili economiche che, per loro stessa natura, dovrebbero rimanere “segrete”: prezzi (effettivi, sconti, aumenti, ecc..) / fatturati / incassati; quantità prodotte e vendute / costi di produzione; condizioni contrattuali progetti di marketing / investimenti / programmi e risultati di R&S (nei mercati in cui le imprese competono sulla R&S, quali quelli tecnologici) Esempi di mercati in cui le imprese competono sulla R&S – tecnologici 18

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI LA STORICITÀ DELLE INFORMAZIONI SCAMBIATE Scambio di informazioni a rischio  quando i dati scambiati: attengono alle condotte commerciali future dei concorrenti; riguardano le condotte commerciali attuali ma rivelano le intenzioni per il futuro. Generalmente, DATI STORICI non presentano rischi antitrust: Commissione Europea Caso UK Agricultural tractor  almeno un anno prima Comunicazione  “non esiste una soglia predeterminata”; dipende da mercato a mercato Frequenza: attenzione anche solo uno scambio  rischioso / presunzione (caso T-Mobile) 19

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI LIVELLO DI AGGREGAZIONE DELLE INFORMAZIONI SCAMBIATE In linea generale: lo scambio di dati/informazioni INDIVIDUALI può facilitare la produzione di effetti anticompetitivi; lo scambio di dati/informazioni AGGREGATI può invece ritenersi lecito SALVO CHE le imprese non siano comunque in grado di SCOMPORRE l’informazione e risalire al dato individuale (es. scambio di informazioni in mercati oligopolistici o comunque elaborazioni statistiche effettuate con livello di dettaglio tale da agevolare la scomposizione dei dati aggregati). 20

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI LA REPERIBILITÁ DELLE INFORMAZIONI SUL MERCATO Uno scambio di informazioni è tendenzialmente lecito quando i dati/le informazioni scambiati sono PUBBLICI MA se “valore aggiunto”  lo scambio può presentare profili di rischio anticoncorrenziale Linee Direttrici Commissione  informazioni “effettivamente pubbliche” (caso IAMA, CdS: informazioni di “pubblico dominio”) RISCHIO: reprimere ogni forma di collaborazione tra imprese 21

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI LA STRUTTURA DEL MERCATO Uno scambio di informazioni sarà più facilmente vietato se si verifica nell’ambito di un OLIGOPOLIO laddove, già per la stessa struttura del mercato (particolarmente trasparente ), la concorrenza è affievolita. interdipendenza di comportamento tra le imprese in esso attive e allineamento delle condotte commerciali delle imprese (parallelismo consapevole o intelligente). Le AUTORITÀ ANTITRUST hanno fatto ricorso al divieto di intese restrittive della concorrenza per censurare tutte le forme di scambi di informazioni (cd. pratiche facilitanti), che incrementando ulteriormente ed artificialmente la trasparenza del mercato, sono in grado di agevolare la creazione di un equilibrio collusivo nell’ambito di un oligopolio. 22

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI SCAMBIO DI INFORMAZIONI LECITO ILLECITO INFORMAZIONI SCAMBIATE - non “sensibili” (es. tecnologiche, R&S) - storiche; - effettivamente pubbliche; - aggregate/non scomponibili. - “sensibili” (es. prezzi, sconti, quantità); - attuali o future; - non pubbliche/dotate di valore aggiunto; - individuali. STRUTTURA DEL MERCATO - offerta frammentata; - elevata concorrenza. - oligopolistico; - altamente concentrato. FREQUENZA DELLO SCAMBIO anche un solo scambio 23

Grazie dell’attenzione! RUCELLAI & RAFFAELLI STUDIO LEGALE RUCELLAI & RAFFAELLI STUDIO LEGALE Grazie dell’attenzione! 24