TRUST – INQUADRAMENTO CIVILISTICO LUGANO FISCAL FORUM TRUST – INQUADRAMENTO CIVILISTICO 7 giugno 2011

Il Trust L’istituto del Trust è regolato in Italia dalla Legge 364/89 con la quale l’Italia ha ratificato la Convenzione dell’Aja sul riconoscimento giuridico dei Trust. Il D.Lgs. 231/07 (legge antiriciclaggio) annovera il Trustee tra i soggetti destinatari di obblighi antiriciclaggio. L’Amministrazione Finanziaria con una serie di provvedimenti (tra i quali i più rilevanti sono le Circolari dell’Agenzia delle Entrate n. 48/E del 6 agosto 2007 e n. 3/E del 22 gennaio 2008 e la Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 61/E del 27 dicembre 2010) ha definito il regime fiscale applicabile ai Trust. La CONSOB (vd. comunicazione n. DEM/10055200 del 16-6-2010) si è occupata di Trust rispondendo ad un quesito in materia di OPA. .

SEPARAZIONE DI PATRIMONI Schema del Trust SETTLOR TRUSTEE SEPARAZIONE DI PATRIMONI BENE BENE PROPRIETA’ TRUST FUND BENEFICIARIO BENE

I soggetti del Trust SETTLOR TRUSTEE TRUST BENEFICIARY PROTECTOR

La costituzione di un Trust TRUST DEED ATTO ISTITUTIVO TRUST TRUST FUND ATTO DI TRASFERIMENTO

Effetti del Trust Trasferimento della titolarità del bene dal disponente (settlor) al Trustee con conseguente effetto traslativo Irrevocabilità del Trust Segregazione/separazione dei beni in Trust rispetto a quelli del disponente e del Trustee. Opponibilità del Trust nei confronti dei terzi creditori del disponente, del Trustee e dei beneficiari. Il Trustee, nell'amministrare i beni, si attiene alle indicazioni contenute nell’atto istitutivo del Trust.

Compiti del Trustee Il Trustee amministra i beni conferiti in Trust con i diritti ed i poteri di un vero e proprio proprietario, nell’interesse del beneficiario (nei Trust con beneficiario, per es. nell’interesse dei figli) o per unico scopo prestabilito (nei Trust di scopo, per es. nel caso di Trust creato per creare museo per gestione collezione opere). I compiti del Trustee sono definiti/definibili: - nell’atto istitutivo del Trust (che dovrebbe prevedere anche una disciplina su poteri delegabili, conflitto d’interessi, compenso, manleve, obblighi antiriciclaggio, contabilità e rendicontazione, revoca, sostituzione e dimissioni del Trustee) - nella legge regolatrice del Trust - nelle sentenze

Requisiti del trustee Per Trustee estero (per es. Maltese, Inglese, Cipriota, Sammarinese ecc.) i requisiti sono quelli previsti dalla legislazione del Paese nel quale il Trustee è stato costituito ed ha sede. Per Trustee italiano non sono previsti (per ora) requisiti particolari ma esistono: - regole deontologiche per i professionisti (vd. Sole24Ore del 22 novembre 2008) - codici di condotta (vedi documento Associazione Italiana Private Banking “Il Trust. Best Practices” del gennaio 2008) - regole comportamentali per le società fiduciarie (vd. Circolare Assofiduciaria COM_SEZ n. 4 _ 2005_003)

Requisiti del trustee - requisiti di moralità/onorabilità Non potranno essere nominati trustee coloro che abbiano riportato condanne a pene detentive con sentenza passata in giudicato in materia di ricettazione, riciclaggio, insolvenza fraudolenta, usura ovvero siano sottoposti a misure di prevenzione o che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza. - requisiti di professionalità Il ruolo del trustee richiede la capacità di assumere decisioni consapevoli, che non possono prescindere dalla conoscenza approfondita delle norme che regolano i diritti dei beneficiari, i diritti ed i doveri del trustee, gli adempimenti e le rendicontazioni connessi alla gestione del patrimonio, la legge regolatrice, ed in generale tutti gli aspetti giuridici ed operativi del rapporto che lega il trustee al patrimonio amministrato nell’interesse dei beneficiari. Per l’attività del trustee, inoltre, si deve disporre di risorse umane dedicate e qualificate e di informazioni tempestive per una gestione consapevole e dinamica dei patrimoni.

Trustee professionale In genere, con il termine “trustee professionale” si indicano diverse categorie di soggetti, spesso profondamente differenti fra loro, e non sempre necessariamente adatti a gestire ogni tipologia di Trust. Nella pratica, quando si parla di trustee professionali ci si riferisce a: • liberi professionisti che svolgono l’attività in forma individuale; • banche o trust company di emanazione bancaria; • società fiduciarie preferibilmente di emanazione bancaria. La scelta del Trustee dovrà considerare: esperienza dell’operatore esistenza di regole e controlli sull’operatore del Trustee struttura organizzativa

Sentenze (meno recenti) Tribunale di Pordenone, 20 dicembre 2005 Può essere omologato l’accordo di separazione consensuale dei coniugi nel quale sia contemplata l’istituzione di un trust avente ad oggetto immobili acquistati in costanza di matrimonio, segregati in favore dei figli della coppia Tribunale di Milano, 7 giugno 2006 Può essere omologato il verbale di separazione personale dei coniugi nel quale sia inserita l’istituzione di un trust auto-dichiarato dagli stessi coniugi separandi, in favore dei loro figli, con la finalità di segregare in trust i beni costituiti in fondo patrimoniale anche dopo la cessazione del vincolo coniugale

Sentenze (meno recenti) Tribunale di Prato, 12 luglio 2006 Il curatore di un fallimento può essere autorizzato ad accettare l’incarico di trustee del trust istituito da una banca, soccombente nell’azione revocatoria promossa dalla curatela, nel quale sia segregata la somma che la banca è stata condannata a pagare e la cui durata corrisponda a quella del giudizio di appello - Tribunale di Genova, 14 marzo 2006 Nel nominare l’amministratore di sostegno ad un incapace, autorizza l’istituzione di un trust nell’interesse del soggetto incapace, del coniuge e del figlio, consentendo al trustee di individuare i beneficiari finali fra coloro che si sono particolarmente distinti nei rapporti relazionali e di assistenza con il figlio del beneficiario, anche egli incapace.

Sentenze (meno recenti) Tribunale di Modena, 11 agosto 2006 Il Giudice Tutelare, nominando l’amministratore di sostegno di un disabile, ha concesso l’autorizzazione a vincolare in un trust in favore del disabile stesso tutti i beni da questi ereditati dalla defunta madre, nonché le somme residue degli emolumenti percepiti dal disabile (pensioni, indennità di accompagnamento, rendite) una volta soddisfatti gli oneri gestionali e versate le rette alla comunità in cui egli si trova ricoverato Tribunale di Firenze, 26 ottobre 2006 Si autorizza l’istituzione di un trust col quale viene segregata la somma pretesa da un creditore, che aveva proposto azione revocatoria ordinaria in relazione alla vendita di un immobile alla società poi fallita.

Sentenze (meno recenti) Tribunale Bologna, 20 marzo 2006 I beni vincolati in un trust non possono essere impiegati dal trustee per far fronte alle obbligazioni contratte personalmente dal genitore dei beneficiari del trust perché ciò esula dai poteri conferitigli dall’atto istitutivo del trust, e ciò sebbene il trustee possa aver ingenerato nel terzo l’erroneo convincimento che tali obbligazioni sarebbero state soddisfatte mediante i beni in trust. La citazione in giudizio del trust “in persona del suo legale rappresentante” anziché della persona del trustee nella sua qualità, realizza ugualmente la vocatio in jus del convenuto, nonostante la circostanza che il patrimonio in trust non abbia giuridicamente un legale rappresentante, qualora il trustee si sia costituito in giudizio ed abbia esercitato i poteri difensivi spettanti al convenuto.

Sentenze (meno recenti) Tribunale di Reggio Emilia – 14 maggio 2007 Una s.p.a. promuove un’azione esecutiva sui beni immobili del socio accomandatario di una s.a.s. che, in qualità di Trustee, ha contestato il diritto di procedere all’esecuzione perché i beni, trasferiti in trust con atto trascritto nei registri immobiliari anteriormente al pignoramento, non potevano essere assoggettati ad azione esecutiva. Il Giudice (vedi anche Tribunale di Brescia - sentenza del 12 ottobre 2004), con un articolato provvedimento nel quale esamina l’atto istitutivo ed il programma negoziale del Trust nonché la sua aderenza alla legge regolatrice e la compatibilità con in principi inderogabili del diritto italiano, sospende la procedura esecutiva.

Sentenze (meno recenti) Tribunale di Siena, 16 gennaio 2007 I beni vincolati in un trust non possono costituire oggetto di sequestro conservativo da parte dei creditori del disponente. Il Giudice rigetta la richiesta in quanto i beni sui quali viene richiesto il sequestro non sono più di proprietà del signor Tizio ma del Trust e come tali, alla stregua di quanto avviene per i beni costituiti nel fondo patrimoniale (disciplinato dall’articolo 167 del codice civile), non sequestrabili ne pignorabili dai creditori personali del soggetto che ha costituito il Trust (c.d.disponente o settlor) fino a che sia vigente ed operativo il vincolo del Trust o fino a che il vincolo non venga caducato per effetto di annullamento o revocazione del negozio istitutivo del Trust.

Sentenze (recenti) Tribunale di Bologna, 19 settembre 2008 Il Giudice autorizza l’amministratore di sostegno ad istituire un Trust per l’ottimale gestione dei beni riferibili al soggetto nel cui interesse l’amministratore di sostegno svolge la propria attività. Tribunale di Modena – 11 dicembre 2008 Il Giudice autorizza la costituzione di un trust al fine di garantire e assicurare che il patrimonio del minore sia destinato a suo esclusivo beneficio per far fronte ad ogni sua esigenza personale e patrimoniale.

Sentenze (recenti) Corte di Cassazione – sentenza n. 16022 del 14 aprile 2008 l’incarico di trustee non si esaurisce nel compimento di un singolo atto giuridico ma si sostanzia in un’attività multiforme e continua che deve essere sempre improntata a principi di correttezza

Sentenze (recenti) Il Tribunale di Alessandria, 24 novembre 2009 Respinge la richiesta di sequestro conservativo proposta contro il trustee di un trust destinato al superamento dello stato di crisi della società disponente attraverso la predisposizione di un piano di risanamento Il Tribunale di Rimini, 21 agosto 2010 Respinge il ricorso ex art. 747 dell'amministratore di sostegno volto ad ottenere l'autorizzazione a donare ad un trust i beni ereditati dall'incapace in quanto -per espressa previsione dell'atto istitutivo- sarebbero sottratti al controllo dell'autorità giudiziaria.

Sentenze (recentessime) Corte Suprema di Cassazione, sezione V penale La sentenza del 30 marzo 2011, premettendo che nel caso di specie si trattava di un trust auto dichiarato in cui il trustee non aveva nessun obbligo da rispettare, stabilisce che la costituzione del trust è un atto in frode ai creditori e che, quindi, i beni in trust possono considerarsi nella disponibilità del reo ai sensi della L.146 del 2006. Pertanto, il Giudice respinge il ricorso avverso l’ordinanza del tribunale del riesame che confermava un sequestro preventivo. Inoltre, stabilisce che il trustee non è legittimato ad impugnare il provvedimento per quanto riguarda i beni ceduti a terzi.

Sentenze (recentissime) Tribunale di Reggio Emilia Con la sentenza del 14 marzo 2011, nel contesto di varie opposizioni proposte avverso il pignoramento di un credito asseritamente trasferito da un debitore al trustee, il Tribunale dichiara che l’opposizione da questi proposta va qualificata quale opposizione di terzo; rilevato che il debitore è (anzi, era) una società in liquidazione che ha segregato nel trust (del quale è trustee lo stesso liquidatore) l’intero patrimonio sociale, non rinviene in tale trust alcun scopo meritevole di tutela, mentre l’immediata cancellazione della società dal Registro delle Imprese subito dopo l’istituzione del trust fa sorgere il sospetto che altra fosse l’effettiva finalità - ostacolare le pretese creditorie e dilazionare eventuali istanze di fallimento - onde difetta la prima delle tre classiche certezze (la volontà del disponente di istituire un trust) e che tale sospetto è rafforzato dalle disposizioni dell’atto istitutivo (il quale prevede un guardiano privo di alcune reale funzione), ritiene nullo l’atto di dotazione al trust e dispone l’invio di copia dell’ordinanza alla Procura della Repubblica competente.

Progetti di legge sul Trust Disegno di legge n. 489 “Istituzione del trust di diritto italiano, in applicazione dell’articolo 6 della Convenzione dell’Aja dell’1 luglio 1985” Disegno di legge n. 854 “Disciplina tributaria del trust” Proposta di legge n. 1471 “Disciplina dei trust istituiti in favore di persone portatrici di handicap” Schema di disegno di legge recante disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee (c.d. Legge comunitaria 2010) – Attribuzione di delega al Governo per la disciplina della fiducia (di seguito, per brevità, “Schema di legge di disciplina della fiducia”)

Schema di legge di disciplina della fiducia Lo schema di legge di disciplina della fiducia è stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in via preliminare, a marzo 2010. Il provvedimento ora dovrà acquisire il parere della Conferenza Stato-Regioni in sessione comunitaria e, dopo l’approvazione definitiva del Consiglio dei ministri, sarà presentato al Parlamento. Con tale schema di legge viene delegato il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi che disciplinino un istituto nuovo, che si chiamerà “contratto di fiducia” e che per molti aspetti ricalca l’istituto del trust.

Il contratto di fiducia L’istituto, che dovrà essere disciplinato entro 24 mesi dall’approvazione della legge Comunitaria 2010, dovrà essere inserito nell’ambito del Titolo IIII del Libro IV del codice civile, ovvero quello dedicato ai singoli contratti. Così, viene in luce il primo fondamentale aspetto di differenziazione rispetto al trust di diritto anglosassone: mentre il trust del diritto inglese non è un contratto, il legislatore italiano ha deciso di delineare l’istituto come un contratto. Il contratto di fiducia viene definito come “contratto con cui il fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificamente individuati in forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra, secondo uno scopo determinato, anche nell’interesse di uno o più beneficiari determinati o determinabili”.

Gli effetti Effetti della fiducia: - separazione patrimoniale: in presenza di un fiduciario persona fisica (dal che si desume esso possa essere anche una persona giuridica), i beni oggetto del rapporto non possono entrare nella comunione legale col coniuge o nella successione del fiduciario; - la surrogazione del fiduciario; - l’opponibilità del contratto ai terzi ed ai creditori con idonee formalità pubblicitarie.

La forma Il trust di diritto italiano dovrà avere obbligatoriamente (a pena di nullità) forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata. Inoltre, nel caso in cui l’oggetto del contratto sia costituito da denaro, il contratto si perfezionerà solo con il versamento dell’intera somma in un deposito nella disponibilità del fiduciario.

Altri aspetti da disciplinare - i diritti, gli obblighi ed i poteri del fiduciante e del fiduciario o del terzo che sia nominato per far valere gli obblighi del fiduciario; - la cessazione del fiduciario dall’incarico, prevedendo la possibile sostituzione di quest’ultimo anche da parte del giudice e l’ingresso del nuovo fiduciario nella titolarità dei beni oggetto del rapporto; - la durata del contratto, la revoca e la rinuncia del fiduciario, nonché la possibilità di nomina, da parte del giudice, in caso di urgenza, di un fiduciario provvisorio; - le cause di scioglimento del contratto di fiducia, tra le quali dovrà essere compresa la deliberazione assunta all’unanimità da tutti i beneficiari pienamente capaci di agire.

Altre fonti istitutive della fiducia Gli effetti della “fiducia” potranno derivare anche da atti diversi dal contratto, ovvero: - la sentenza del giudice; - il testamento, fatto salvo il disposto dell’art. 627 c.c. in relazione alla disposizione fiduciaria nel testamento; - l’atto dispositivo del titolare dei beni. Infatti, la legge Comunitaria contempla l’applicazione della disciplina della fiducia anche nel caso in cui “il titolare di beni se ne dichiari fiduciario per il perseguimento di uno scopo nell’interesse di terzi beneficiari”. Viene così prevista la possibilità di realizzare un trust autodichiarato, in cui la figura del fiduciario coincide con il fiduciante, ma si realizza comunque l’efficacia segregativa dell’istituto.

La fiducia a scopo di garanzia Infine, una specifica disciplina dovrà essere dettata per il contratto di fiducia avente scopo di garanzia ed il contratto di fiducia avente scopo assistenziale. Per quanto concerne il primo, lo schema di legge Comunitaria fissa una serie di vincoli al legislatore delegato, il quale dovrà, tra le altre cose, prevedere che il fiduciante agisca per scopi inerenti la propria attività personale o imprenditoriale e che risulti dal contratto a pena di nullità l’importo garantito.

La fiducia a scopo assistenziale Per quanto riguarda la fiducia “assistenziale”, il valore dei beni conferiti non potrà eccedere i bisogni del beneficiario e dovranno essere rispettati i diritti dei legittimari, ad eccezione dell’ipotesi in cui il beneficiario sia una persona disabile in cui entrambe le disposizioni potranno essere eccepite.

La riforma delle fiduciarie Il decreto legislativo 141/2010 La modifica dell’articolo 199 del Testo Unico della Finanza Le fiduciarie sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia. I requisiti: essere controllate da una banca o da un intermediario avere un capitale sociale superiore a 240 mila euro Il regime antiriciclaggio previsto per le fiduciarie sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia

UNIONE FIDUCIARIA Per saperne di più sul Trust: “PATRIMONI. STRUMENTI DI AMMINISTRAZIONE E PROTEZIONE”, di V.Felline e F.Vedana, EGEA, seconda edizione, aprile 2009 “SEGRETO BANCARIO E FIDUCIARIO IN ITALIA E ALL’ESTERO”, D.Contini, R.Lenzi, F.Vedana, EGEA, 2008 “IL TRUST. COS’È, COME FUNZIONA, A CHI PUÒ SERVIRE”, F.Vedana, Unione Fiduciaria, 2005 Avv. Fabrizio Vedana Telefono: 02-72422216/333 E-mail: fvedana@unionefiduciaria.it Sito web: www.unionefiduciaria.it